案情簡(jiǎn)介

(一)被告人霍某，案發(fā)前系北京萬源華鑫礦業(yè)投資有限公司監(jiān)事，北京萬源恒生能源投資有限公司法定代表人、執(zhí)行董事。

(二)2008年，被告人霍某與錦州中油燃料油有限公司(以下簡(jiǎn)稱中油公司)總經(jīng)理劉某甲結(jié)識(shí)，其向劉某甲推薦購(gòu)買金溝銅礦項(xiàng)目，收購(gòu)洛陽市申旭礦產(chǎn)資源開發(fā)有限公司(以下簡(jiǎn)稱申旭公司)股權(quán)，再轉(zhuǎn)手賣出可獲取巨額利潤(rùn)，后又向劉某甲推薦購(gòu)買內(nèi)蒙古鄂爾多斯市烏審旗納林河煤化工項(xiàng)目。二人商定合作經(jīng)營(yíng)，成立北京萬源華鑫礦業(yè)投資有限公司(以下簡(jiǎn)稱萬源華鑫公司)以及萬源恒生能源投資有限公司(以下簡(jiǎn)稱萬源恒生公司)作為兩個(gè)項(xiàng)目投資載體，劉某甲負(fù)責(zé)出資并擔(dān)任法定代表人，霍某負(fù)責(zé)兩個(gè)項(xiàng)目洽談和運(yùn)營(yíng)。

(三)2010年6月25日，劉某甲通過萬源華鑫公司出資1億元在北京注冊(cè)成立萬源恒生能源投資有限公司(以下簡(jiǎn)稱萬源恒生公司)，劉某甲任法定代表人，二人各占股50%。注冊(cè)完成后，注冊(cè)資金1億元被劉某甲抽回。2012年萬源恒生公司變更法定代表人、執(zhí)行董事為霍某，霍某占股95%，萬源華鑫公司占股5%。

(四)2009年4月，被告人霍某與劉某甲、朱某到河南洛陽實(shí)地考察申旭公司的金溝銅礦，并與申旭公司法定代表人劉某乙商談收購(gòu)事宜，雙方商定股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格為6000萬元，并簽訂了意向協(xié)議。2010年7月19日，劉某甲從中油公司將6000萬元投資款打入萬源華鑫公司。霍某得知6000萬元已匯到萬源華鑫公司后，將此款轉(zhuǎn)入萬源恒生公司，又轉(zhuǎn)入自己的銀行卡中，收購(gòu)申旭公司股權(quán)未果。

(五)2010年4月9日，北京康某投資有限公司將持有的內(nèi)蒙古萬通世紀(jì)新能源公司(以下簡(jiǎn)稱萬通世紀(jì)新能源公司)的51%股份出資權(quán)無償轉(zhuǎn)讓給萬源華鑫公司，加拿大新世紀(jì)發(fā)展有限公司將其持有的萬通世紀(jì)新能源公司的39%股份出資權(quán)無償轉(zhuǎn)讓給萬源華鑫公司。加拿大新世紀(jì)發(fā)展有限公司持有萬通世紀(jì)新能源公司10%股份，萬源華鑫公司持有萬通世紀(jì)新能源公司90%股份。

(六)2010年4月13日，霍某代表萬源華鑫公司與萬通世紀(jì)新能源公司鄭某(經(jīng)法定代表人徐某授權(quán))簽訂了納林河煤化工項(xiàng)目整體轉(zhuǎn)讓協(xié)議書，協(xié)議約定萬通世紀(jì)新能源公司將煤化工項(xiàng)目整體轉(zhuǎn)讓給萬源華鑫公司，轉(zhuǎn)讓后，名稱仍沿用萬通世紀(jì)新能源公司名稱，由萬源華鑫公司全額投資建設(shè)，項(xiàng)目整體轉(zhuǎn)讓費(fèi)為1.6億元。

(七)2010年5月5日，霍某代表萬通世紀(jì)新能源公司與中海油新能源投資有限公司簽署關(guān)于16億方煤制合成氣及深加工之合作框架協(xié)議，由中海油新能源投資有限公司對(duì)萬通世紀(jì)新能源公司增資擴(kuò)股，建立合營(yíng)公司，共同運(yùn)營(yíng)合作項(xiàng)目，但項(xiàng)目未能往前推進(jìn)，未能簽訂正式協(xié)議。2010年6月29日，萬通世紀(jì)新能源公司將煤化工項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給內(nèi)蒙古建豐公司，并辦理了變更登記。

(八)2010年9月26日，劉某甲從中油公司將1.6億元轉(zhuǎn)賬至萬源華鑫公司賬戶。被告人霍某將上述1.6億元轉(zhuǎn)讓費(fèi)經(jīng)由萬源恒生公司轉(zhuǎn)賬至其個(gè)人銀行卡賬戶。2011年3月至4月間，劉某甲擔(dān)任法定代表人的中油公司因欠銀行貸款，經(jīng)由萬源恒生公司，向霍某先后借款2億元、1億元，均在一周左右時(shí)間經(jīng)由萬某恒生公司歸還霍某，同年9月16日，劉某甲再次向霍某某借款，霍某經(jīng)由萬源恒生公司向中油公司匯款8200萬元，至案發(fā)時(shí)未還。余款1.38億元除去兩個(gè)公司的經(jīng)營(yíng)費(fèi)用和人員工資等日常開銷，均被霍某某用于購(gòu)買房產(chǎn)、股票、黃金、玉石等個(gè)人消費(fèi)。經(jīng)遼寧博宇麒司法鑒定所鑒定，霍某未歸還萬源華鑫公司資金81585755.03元。

(九)2015年6月3日，錦州市中級(jí)人民法院作出(2014)錦刑二初字第6號(hào)刑事判決，認(rèn)定被告人霍某犯詐騙罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。被告人霍某不服提出上訴。2016年8月26日，遼寧省高級(jí)人民法院以“原判認(rèn)定霍某某犯詐騙罪事實(shí)不清、證據(jù)不足”為由，裁定撤銷原判，將此案發(fā)回錦州市中級(jí)人民法院重新審判。

(十)2017年11月24日，錦州市中級(jí)人民法院作出(2016)遼07刑初53號(hào)刑事判決，認(rèn)定被告人霍某犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑十三年，并處沒收個(gè)人財(cái)產(chǎn)人民幣四百萬元。被告人霍某仍不服提出上訴。

(十一)2018年5月3日，遼寧省高級(jí)人民法院以“錦州市中級(jí)人民法院無管轄權(quán)”為由，再次裁定撤銷原判，將此案發(fā)回錦州市中級(jí)人民法院重新審判，同時(shí)就管轄問題報(bào)請(qǐng)最高人民法院。2019年4月22日，最高人民法院指定此案由遼寧省盤錦市中級(jí)人民法院依照刑事第一審程序進(jìn)行審判，現(xiàn)本案已審理終結(jié)。

裁判

行為人與他人進(jìn)行正常商業(yè)合作并共同經(jīng)營(yíng)管理公司時(shí)，如行為人實(shí)施經(jīng)手、處分公司資產(chǎn)的行為，而商業(yè)合作伙伴長(zhǎng)時(shí)間未明確表示異議的，即可以將上述行為視為經(jīng)過合作伙伴認(rèn)可，屬于正常的合作范疇。該行為本質(zhì)上不具有社會(huì)危害性，不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為是侵占。即使后期雙方合作產(chǎn)生糾紛，司法機(jī)關(guān)也不應(yīng)當(dāng)越權(quán)插手經(jīng)濟(jì)糾紛，不應(yīng)當(dāng)按刑事案件立案，行為人也當(dāng)然不成立職務(wù)侵占罪。

裁判理由

(一)錦州市瀝青廠從中海油公司購(gòu)買40萬噸原油一事事實(shí)不清，證據(jù)不足。被告人霍某當(dāng)庭供述是她自己幫忙聯(lián)系中海油公司才使錦州市瀝青廠與中海油公司達(dá)成了《海洋原油單船購(gòu)銷合同》。1.5億元是劉某1、田某營(yíng)應(yīng)付給她的好處費(fèi)。雖然無書面協(xié)議，劉某1、田某營(yíng)矢口否認(rèn)，但購(gòu)油合同原件在霍某手里，第二次購(gòu)油的申請(qǐng)文件也在霍某手里，對(duì)此，田某營(yíng)、劉某1未能作出合理解釋，不能排除霍某在錦州市瀝青廠從中海油公司購(gòu)買40萬噸原油一事上發(fā)揮過作用，也不能排除1.6億元是霍某的好處費(fèi)。就本案現(xiàn)有證據(jù)看，40萬噸原油一事是否確有其事、價(jià)款情況、獲利情況、退稅情況等環(huán)節(jié)，均未作進(jìn)一步偵查，這些環(huán)節(jié)直接影響1.6億元資金性質(zhì)的認(rèn)定。

(二)被告人霍某職務(wù)侵占犯罪動(dòng)機(jī)不明顯。從庭審查明的事實(shí)看，2011年3月中旬、2011年4月下旬、2011年9月16日，劉某甲分別三次從霍某處借款2億元、1億元、8200萬元。除最后一次8200萬元至案發(fā)時(shí)未還，前兩次借的2億元、1億元都在一周左右時(shí)間很快還上了。這一事實(shí)表明霍某沒有非法占有公司錢款的故意和動(dòng)機(jī)，不然她怎么可能把錢借給劉某甲，劉某甲又怎么可能把2億元、1億元還給霍某，起碼此時(shí)沒有侵占的故意和動(dòng)機(jī)。

(三)被告人霍某與劉某甲為購(gòu)買洛陽銅礦和煤化工兩個(gè)項(xiàng)目，成立了萬源華鑫公司和萬源恒生公司，二人約定劉某甲負(fù)責(zé)投資，霍某負(fù)責(zé)公司管理和運(yùn)作項(xiàng)目。包括對(duì)2.2億元資金的管理，都是劉某甲授權(quán)的，霍某如何使用此款應(yīng)是其職責(zé)范圍內(nèi)的權(quán)利，霍某變更萬某恒生公司工商登記，法定代表人由劉某甲變更為霍某，霍某占股由50%變更為95%，并將投資款轉(zhuǎn)到其個(gè)人的銀行卡上，對(duì)如此公司大事劉某甲放任不管，在長(zhǎng)達(dá)三年時(shí)間里不聞不問，不合常理。對(duì)霍某的上述行為應(yīng)視為劉某甲明知、授權(quán)和認(rèn)可，不應(yīng)認(rèn)定為侵占。

（四）從發(fā)案原因看，錦州市公安局按時(shí)任錦州市人大常委會(huì)主任王某所作的批示，將田某營(yíng)與劉某甲之間的拖欠貨款糾紛按刑事案件立案，是典型的越權(quán)插手經(jīng)濟(jì)糾紛。在公安機(jī)關(guān)對(duì)劉某甲刑事立案之前，劉某甲與霍某處于正常合作狀態(tài)，彼此相安無事。劉某甲是在被采取監(jiān)視居住強(qiáng)制措施情況下，才知道自己被霍某騙了，于是于當(dāng)日向公安機(jī)關(guān)控告霍某詐騙。這必然會(huì)讓人質(zhì)疑其控告霍某的真實(shí)性和自愿性。被告人霍某及其辯護(hù)人認(rèn)為劉某甲控告霍某詐騙是受到了辦案人員的“指點(diǎn)”，否則劉某甲是不會(huì)報(bào)案的，也沒覺得自己被騙，具有一定的合理性。

實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)總結(jié)

公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，是職務(wù)侵占罪。本罪的犯罪客體是公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。本罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利，侵占本單位財(cái)物，數(shù)額較大的行為。本罪主體是特殊主體，包括公司、企業(yè)或者其他單位的人員。行為人構(gòu)成職務(wù)侵占罪，在主觀方面的構(gòu)成要件為非法占有公司、企業(yè)或其他單位財(cái)物的目的的故意，且為直接故意。

綜合全案來看，本案案發(fā)原因是錦州市公安局按時(shí)任錦州市人大常委會(huì)主任王某所作的批示，將田某營(yíng)與劉某甲之間的拖欠貨款糾紛按刑事案件立案，該事實(shí)是典型的越權(quán)插手經(jīng)濟(jì)糾紛。在公安機(jī)關(guān)對(duì)劉某甲刑事立案之前，“被害人”劉某甲與被告人霍某處于正常合作狀態(tài)，彼此相安無事。劉某甲是在被采取監(jiān)視居住強(qiáng)制措施情況下，才知道自己被霍某騙了，于是于當(dāng)日向公安機(jī)關(guān)控告霍某詐騙。這必然會(huì)讓人質(zhì)疑其控告霍某的真實(shí)性和自愿性。被告人霍某及其辯護(hù)人認(rèn)為劉某甲控告霍某詐騙是受到了辦案人員的“指點(diǎn)”，否則劉某甲是不會(huì)報(bào)案的，也沒覺得自己被騙，具有一定的合理性。因此，本案被告人霍某與“被害人”劉某甲系正常合作經(jīng)營(yíng)，霍某經(jīng)手、處分資金的行為應(yīng)視為經(jīng)過劉某甲的授權(quán)，其行為本質(zhì)上不存在社會(huì)危害性，不應(yīng)當(dāng)按刑事案件立案，故被告人霍某當(dāng)然不成立職務(wù)侵占罪。

相關(guān)法律法規(guī)

《中華人民共和國(guó)刑法》

第二百七十一條　公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;數(shù)額特別巨大的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金。

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