虛假?gòu)V告罪與詐騙罪的界限區(qū)分——楊某某等人被控詐騙案

一、基本案情

2020年，王某、郭某某等人合作銷(xiāo)售“藏貝母”(實(shí)為“浙貝母”)，由郭某某等人錄制宣傳視頻、制作相關(guān)話(huà)術(shù)資料，分發(fā)給下級(jí)經(jīng)營(yíng)商用于“會(huì)銷(xiāo)”。在宣傳視頻中，郭某某虛構(gòu)自己的學(xué)歷、身份和產(chǎn)品背書(shū)(謊稱(chēng)“中醫(yī)中藥中國(guó)行之走進(jìn)西藏”項(xiàng)目系由國(guó)家有關(guān)部委聯(lián)合主辦)，并夸大宣傳，稱(chēng)“藏貝母”具有“洗肺”等功效。楊某某系貝母產(chǎn)品供貨公司的負(fù)責(zé)人，在明知其銷(xiāo)售的實(shí)為“浙貝母”且王某、郭某某等人通過(guò)虛假?gòu)V告宣傳方式進(jìn)行銷(xiāo)售的情況下，為王某供應(yīng)印有“藏貝母”標(biāo)識(shí)的“浙貝母”產(chǎn)品，獲利400余萬(wàn)元。

2022年9月22日，山東省日照市某區(qū)人民檢察院以楊某某、王某、郭某某等人犯詐騙罪，向某區(qū)人民法院提起公訴。同年11月21至22日，某區(qū)人民法院開(kāi)庭審理此案，北京市尚權(quán)律師事務(wù)所毛立新律師作為楊某某的辯護(hù)人出庭辯護(hù)，宋雨航律師作為律師助理協(xié)助出庭。針對(duì)該案究竟構(gòu)成詐騙罪抑或虛假?gòu)V告罪，控辯雙方爭(zhēng)辯激烈。2024年2月6日，某區(qū)人民法院作出判決，認(rèn)為公訴機(jī)關(guān)指控各被告人構(gòu)成詐騙罪，證據(jù)不足，不予支持;認(rèn)為辯護(hù)人關(guān)于被告人不構(gòu)成詐騙罪，構(gòu)成虛假?gòu)V告罪的辯護(hù)意見(jiàn)成立，予以采納。

二、

公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人王某、郭某某等人以非法占有為目的，通過(guò)招商，利用虛假宣傳視頻配合話(huà)術(shù)將普通食品冒充藥品進(jìn)行虛假宣傳，騙取他人財(cái)物，數(shù)額特別巨大;被告人楊某某明知王某、郭某某等人以虛假宣傳的方式銷(xiāo)售，仍予以供貨，上述被告人的行為均觸犯了《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十六條，犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪追究其刑事責(zé)任。

三、辯方觀點(diǎn)

多名辯護(hù)人為被告人作輕罪辯護(hù)，認(rèn)為各被告人的行為至多構(gòu)成虛假?gòu)V告罪，并不構(gòu)成詐騙罪。

詐騙罪是指以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，騙取公私財(cái)物，數(shù)額較大的行為。虛假?gòu)V告罪是指廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者違反國(guó)家規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的行為。詐騙罪的成立要求行為人主觀上具有非法占有目的，也即有排除權(quán)利人，將他人的財(cái)物作為自己的所有物，并遵從財(cái)物的經(jīng)濟(jì)用途進(jìn)行利用、處分的意思。也就是說(shuō)，行為人是在不履行任何義務(wù)，不付出任何對(duì)價(jià)，也不存在任何實(shí)質(zhì)性的市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)行為的前提下將對(duì)方的財(cái)物據(jù)為己有。而虛假?gòu)V告罪的成立僅要求行為人主觀上具有非法獲利的目的，其本質(zhì)是行為人以散布虛偽不實(shí)內(nèi)容的廣告，使消費(fèi)者信以為真，而與之進(jìn)行價(jià)格與品質(zhì)不相符的經(jīng)濟(jì)交易行為。

因此，詐騙罪與虛假?gòu)V告罪之間最關(guān)鍵的區(qū)別，就在于一個(gè)要求行為人具有非法占有的目的，另一個(gè)要求行為人僅具有非法營(yíng)利的目的。在行為人客觀上實(shí)施了虛假宣傳行為的前提下，如果行為人主觀上僅有非法營(yíng)利的目的，而不具有非法占有的目的，則不構(gòu)成詐騙罪，而是構(gòu)成虛假?gòu)V告罪。

具體到本案中，王某、郭某某等人的銷(xiāo)售行為，系真實(shí)有效的市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)行為，各被告人主觀上僅有“非法營(yíng)利目的”，不具有“非法占有目的”，因而不構(gòu)成詐騙罪。

（一）涉案供貨企業(yè)系證照齊全、有土特產(chǎn)銷(xiāo)售資質(zhì)的合法經(jīng)營(yíng)主體，楊某某供貨的“藏貝母”雖實(shí)為“浙貝母”，但亦系正規(guī)生產(chǎn)加工的合格產(chǎn)品

在詐騙罪與虛假?gòu)V告罪的區(qū)分中，經(jīng)營(yíng)者的身份是否真實(shí)是判斷行為人主觀上是否具有非法占有目的的一個(gè)重要因素。交易主體的身份代表著行為人履行交易內(nèi)容的能力和交易主體一定的信譽(yù)，在交易雙方選擇確定交易相對(duì)方時(shí)具有重要的作用。因此，互相了解身份是經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者達(dá)成購(gòu)銷(xiāo)意向的前提，也是合同生效的基本要件之一。如果行為人在交易初始，就虛構(gòu)身份，不僅會(huì)讓對(duì)方陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)從而無(wú)法表達(dá)真實(shí)意思，而且欠缺交易誠(chéng)意，其主觀上非法占有的目的遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)非法獲利或贏取商業(yè)機(jī)會(huì)的故意。反之，則不然。

另外一個(gè)重要因素，是經(jīng)營(yíng)者所銷(xiāo)售的產(chǎn)品是否系正規(guī)生產(chǎn)加工、質(zhì)量檢驗(yàn)合格的產(chǎn)品，是否被允許市場(chǎng)流通。

本案中，被告人楊某某所經(jīng)營(yíng)的供貨企業(yè)——西藏某實(shí)業(yè)股份有限公司，系證照齊全的合法經(jīng)營(yíng)主體，辯護(hù)人提交的營(yíng)業(yè)執(zhí)照、食品經(jīng)營(yíng)許可證、食品生產(chǎn)許可證、互聯(lián)網(wǎng)藥品信息服務(wù)資格證書(shū)等證據(jù)，均能予以證明。該公司經(jīng)營(yíng)范圍包括：中藥材種植、銷(xiāo)售;土特產(chǎn)品、藏藥的銷(xiāo)售;養(yǎng)生保健、藏灸;藏藥材的種植、收購(gòu)、技術(shù)研發(fā)、銷(xiāo)售;食品、保健品的研發(fā)、生產(chǎn)、銷(xiāo)售等。所以，該公司系證照齊全且有銷(xiāo)售資質(zhì)的合法主體，其出售“藏貝母”產(chǎn)品的行為具有合法經(jīng)營(yíng)前提。

本案涉及的產(chǎn)品“藏貝母”，亦系供貨企業(yè)在西藏當(dāng)?shù)厣a(chǎn)加工的合格產(chǎn)品。西藏自治區(qū)衛(wèi)生計(jì)生委食品安全標(biāo)準(zhǔn)與監(jiān)測(cè)評(píng)估處曾出具《關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)備案的通知》，同意涉案公司對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)貝母等產(chǎn)品的食品安全企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行備案登記。且涉案公司還于2019年、2020年將“藏貝母”樣品送至西藏出入境檢驗(yàn)檢疫局、拉薩海關(guān)技術(shù)中心檢測(cè)成分，檢測(cè)結(jié)果顯示產(chǎn)品完全符合食品安全企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。由此可見(jiàn)，楊某某等人銷(xiāo)售的“藏貝母”，系合格的、有國(guó)家批準(zhǔn)的產(chǎn)品備案號(hào)、經(jīng)過(guò)食品安全檢驗(yàn)檢測(cè)的正規(guī)土特產(chǎn)食品，依法被允許在市場(chǎng)上流通。

（二）涉案產(chǎn)品的使用價(jià)值與消費(fèi)者的目標(biāo)價(jià)值需求相匹配，雖然宣傳視頻、銷(xiāo)售話(huà)術(shù)確有夸大產(chǎn)品價(jià)值，但并非虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的詐騙行為

詐騙罪中，所謂的商品僅僅是行為人用來(lái)獲取被害人信任的工具，對(duì)于其質(zhì)量如何、是否可以正常滿(mǎn)足消費(fèi)者的需求都不在行為人的考慮之中，該種商品在使用價(jià)值上對(duì)消費(fèi)者來(lái)說(shuō)相當(dāng)于廢品。而在虛假?gòu)V告罪中，行為人銷(xiāo)售的產(chǎn)品雖然某種使用性能沒(méi)有達(dá)到其宣稱(chēng)的標(biāo)準(zhǔn)甚至不具備某種使用性能，但仍能夠滿(mǎn)足消費(fèi)者的目標(biāo)價(jià)值需求，對(duì)消費(fèi)者而言具有一定的價(jià)值。因此，產(chǎn)品的使用價(jià)值與消費(fèi)者的目標(biāo)價(jià)值需求是否匹配，是認(rèn)定行為人是否具有非法占有目的的一個(gè)重要因素。

本案中，雖然被告人楊某某明知其供貨的產(chǎn)品實(shí)為“浙貝母”，仍包裝成“藏貝母”銷(xiāo)售，但其目的是配合王某、郭某某等人擴(kuò)大銷(xiāo)售，且該產(chǎn)品具有相應(yīng)功效。關(guān)于貝母，通過(guò)查閱《中華藥典》等中藥學(xué)專(zhuān)業(yè)資料可知，共有土貝母、川貝母、平貝母、伊貝母、浙貝母、湖北貝母六種。相關(guān)資料雖然并未載明有“藏貝母”這一品種，但由于川貝母主產(chǎn)于四川、西藏、云南等省區(qū)，故所謂“藏貝母”應(yīng)屬于川貝母的一種。該六種貝母功能基本一致，均具有清熱潤(rùn)肺，化痰止咳，解毒散結(jié)消癰的作用，可用于肺癰。川貝母和浙貝母是一對(duì)在形態(tài)和功能上相近的中藥材，在歷史上這兩種貝母曾經(jīng)長(zhǎng)期混用，其藥效雖然達(dá)不到“洗肺”程度，但確實(shí)具有清熱潤(rùn)肺，化痰止咳的功效。且在銷(xiāo)售價(jià)格上，扣除購(gòu)買(mǎi)原材料及加工成本后，楊某某供應(yīng)每盒“藏貝母”(售價(jià)40元)的利潤(rùn)僅為5-10元，并未獲取超出正常銷(xiāo)售價(jià)格的收益。

雖然王某、郭某某等人采用了套路化的銷(xiāo)售模式，在宣傳視頻中宣稱(chēng)“藏貝母”具有“洗肺”等功能，但這并不是完全虛構(gòu)功效，只是一定程度地夸大了藥效。楊某某提供的“藏貝母”雖為“浙貝母”，但確實(shí)具有清熱潤(rùn)肺，化痰止咳的功效。此外，在電商平臺(tái)上，許多商家宣傳相關(guān)產(chǎn)品時(shí)多有使用“洗肺”一詞，這只是一種形象生動(dòng)、通俗易懂的夸張表達(dá)。中醫(yī)中藥上所講的“洗肺”，和西醫(yī)外科所講的“洗肺”(全稱(chēng)為“大容量全肺灌洗術(shù)”)，是兩個(gè)截然不同的概念，無(wú)論如何夸大宣傳，消費(fèi)者都不至于把前者誤解為后者。因此，王某、郭某某等人對(duì)“藏貝母”產(chǎn)品效果的宣傳，是在一定事實(shí)基礎(chǔ)上的夸大而非完全沒(méi)有依據(jù)的虛構(gòu)，其所銷(xiāo)售產(chǎn)品的使用價(jià)值也與消費(fèi)者的目標(biāo)價(jià)值相匹配。因此，不能據(jù)此認(rèn)定被告人具有非法占有目的。

（三）王某、郭某某等人在銷(xiāo)售保健品的過(guò)程中，存在退貨、退款的事實(shí)，買(mǎi)賣(mài)雙方之間的交易真實(shí)有效

正常的交易，賣(mài)方除了按照約定交付標(biāo)的物外，基于誠(chéng)實(shí)信用原則，還需承擔(dān)相應(yīng)的附隨義務(wù)，目的在于最大化地實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的利益。例如商家提供商品的售后服務(wù)、接受消費(fèi)者的投訴處理，這些都是行為人積極全面履行交易義務(wù)的表現(xiàn)。如果行為人在交付標(biāo)的物后，以各種方式逃避承擔(dān)其附隨義務(wù)，對(duì)于消費(fèi)者的投訴維權(quán)尋找各種理由推諉，滿(mǎn)足于實(shí)現(xiàn)“一次性交易”獲取錢(qián)款，則行為人的非法占有目的較為明顯。反之，如果行為人積極履行交易附隨義務(wù)，則不宜認(rèn)定其具有非法占有目的。

本案中，王某、郭某某等人錄制播放視頻、采用銷(xiāo)售話(huà)術(shù)對(duì)產(chǎn)品功能、質(zhì)量、效果進(jìn)行夸張性宣傳，最終目的是銷(xiāo)售產(chǎn)品，希望通過(guò)提高銷(xiāo)量獲取利益，而不是根本不打算履行合同，希望以零成本換取高額回報(bào)。在銷(xiāo)售“藏貝母”的過(guò)程中，王某、郭某某等人為客戶(hù)提供了完整的售后服務(wù)，客戶(hù)購(gòu)買(mǎi)產(chǎn)品后3個(gè)月之內(nèi)甚至是3個(gè)月以上都可以無(wú)條件退換貨，王某、郭某某等人并未以各種理由推諉，表現(xiàn)出交易誠(chéng)意，銷(xiāo)售公司自成立以來(lái)也從未受過(guò)退換貨方面的投訴或舉報(bào)。因此，本案買(mǎi)賣(mài)雙方之間的交易真實(shí)有效，王某、郭某某等人不具有非法占有目的。

（四）王某、郭某某等人的銷(xiāo)售價(jià)格雖然遠(yuǎn)高于進(jìn)價(jià)，但此系市場(chǎng)調(diào)整的結(jié)果，不能據(jù)此推定被告人具有非法占有故意

在保健品行業(yè)中，保健品的成本價(jià)格一般與銷(xiāo)售價(jià)格差異較大，但不能以保健品的銷(xiāo)售價(jià)格高于成本價(jià)格，就認(rèn)定銷(xiāo)售行為構(gòu)成詐騙罪。正如化妝品行業(yè)也具有暴利性，但不能認(rèn)定高價(jià)銷(xiāo)售化妝品的行為是詐騙行為。銷(xiāo)售價(jià)格是市場(chǎng)調(diào)整的結(jié)果，實(shí)際定價(jià)受多種因素影響，與人力成本、經(jīng)營(yíng)成本等因素相關(guān)。在保健品行業(yè)，保健品經(jīng)銷(xiāo)商的成本除了產(chǎn)品本身的進(jìn)價(jià)，還包括宣講會(huì)組織費(fèi)、促銷(xiāo)成本等各方面的費(fèi)用。因此，買(mǎi)賣(mài)雙方達(dá)成合意，對(duì)價(jià)格不存在異議，賣(mài)方也存在保障買(mǎi)方利益的退貨退款行為，就不應(yīng)對(duì)賣(mài)方以詐騙罪論處。

本案中，雖然王某、郭某某等人銷(xiāo)售“藏貝母”的價(jià)格遠(yuǎn)高于進(jìn)價(jià)，但他們銷(xiāo)售“藏貝母”的行為是正常的市場(chǎng)交易行為，其取得他人支付的款項(xiàng)是以提供“藏貝母”產(chǎn)品為對(duì)價(jià)，這顯著區(qū)別于某些詐騙案件中行為人以沒(méi)有任何對(duì)價(jià)的方式，直接性地騙取他人的財(cái)物。因此，銷(xiāo)售價(jià)格的高低及賺取利潤(rùn)的大小，并不能說(shuō)明王某、郭某某等人具有非法占有目的。

綜上所述，通過(guò)對(duì)經(jīng)營(yíng)者資質(zhì)、產(chǎn)品功能、售后服務(wù)、產(chǎn)品價(jià)格等四個(gè)方面的分析，無(wú)法推導(dǎo)出各被告人具有非法占有目的之結(jié)論，因此，各被告人不構(gòu)成詐騙罪，至多構(gòu)成虛假?gòu)V告罪。

四、法院判決

2024年2月6日，山東省日照市某區(qū)人民法院作出(2023)魯1103刑初307號(hào)刑事判決書(shū)，認(rèn)為：“各被告人均實(shí)施了利用廣告對(duì)商品作虛假宣傳的行為，且達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成虛假?gòu)V告罪。本案證據(jù)不足以充分證實(shí)各被告人以非法占有為目的，實(shí)施了詐騙他人財(cái)物的行為，公訴機(jī)關(guān)指控各被告人構(gòu)成詐騙罪，證據(jù)不足，不予支持。被告人及其辯護(hù)人關(guān)于被告人不構(gòu)成詐騙罪，應(yīng)構(gòu)成虛假?gòu)V告罪的辯解、辯護(hù)意見(jiàn)成立，予以采納。”

判決認(rèn)定“被告人楊某某、王某、郭某某等人違反國(guó)家規(guī)定，利用廣告對(duì)銷(xiāo)售商品作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重，侵犯了廣告市場(chǎng)管理秩序和不特定消費(fèi)者的合法權(quán)益，應(yīng)以虛假?gòu)V告罪追究刑事責(zé)任。”分別判處被告人楊某某、王某和郭某某等人有期徒刑一年九個(gè)月、一年十個(gè)月，并處罰金人民幣一百萬(wàn)元。

五、結(jié)論歸納

虛假?gòu)V告罪與詐騙罪的行為模式都是利用虛假信息致使他人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，兩罪在客觀表現(xiàn)上的確有所重合，這使得對(duì)此類(lèi)行為的定性成為司法實(shí)務(wù)中的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。虛假?gòu)V告罪與詐騙罪在量刑上差異較大，前者最高法定刑為二年以下有期徒刑，后者在數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的情況下，最高可判處無(wú)期徒刑。鑒于此，司法實(shí)務(wù)部門(mén)在處理此類(lèi)案件時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格把握兩罪區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，審慎認(rèn)定詐騙罪。

區(qū)分虛假?gòu)V告罪與詐騙罪的關(guān)鍵，在于對(duì)行為人犯罪主觀方面的把握，虛假?gòu)V告罪僅要求行為人具有非法營(yíng)利目的，而詐騙罪則要求行為人具有非法占有目的。在判斷過(guò)程中，應(yīng)結(jié)合案件具體情況，從常識(shí)常理的視角出發(fā)，通過(guò)證據(jù)材料剖析行為人的內(nèi)心所想與客觀所為。

具體來(lái)說(shuō)，可從以下四個(gè)方面加以區(qū)分：第一，應(yīng)關(guān)注經(jīng)營(yíng)者身份的真實(shí)性，如果經(jīng)營(yíng)者相關(guān)證照齊全，具有相應(yīng)銷(xiāo)售資質(zhì)，產(chǎn)品亦符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，則難謂其具有非法占有目的;第二，應(yīng)關(guān)注產(chǎn)品實(shí)際功效與宣傳功效之間的關(guān)系，如果產(chǎn)品實(shí)際功效與宣傳功效在種類(lèi)上一致，只是程度上有所差異，也即產(chǎn)品具有一定功效，只是達(dá)不到宣傳所稱(chēng)的程度，則不能推出行為人具有非法占有目的;第三，應(yīng)關(guān)注行為人是否積極履行交易的附隨義務(wù)，如果行為人提供了完整的售后服務(wù)，消費(fèi)者能夠正常退貨、退款，則反映出行為人不具有非法占有目的;第四，應(yīng)關(guān)注產(chǎn)品定價(jià)是否使得銷(xiāo)售行為呈現(xiàn)明顯異常，如果產(chǎn)品定價(jià)在業(yè)內(nèi)屬于正常范圍，交易時(shí)買(mǎi)賣(mài)雙方達(dá)成合意，則不宜認(rèn)定行為人具有非法占有目的。

綜上，對(duì)于利用虛假宣傳廣告銷(xiāo)售產(chǎn)品的案件，只有經(jīng)過(guò)綜合分析能夠認(rèn)定行為人具有非法占有目的時(shí)，才可能構(gòu)成詐騙罪;反之，如果經(jīng)過(guò)分析只能認(rèn)定行為人具有非法營(yíng)利目的，則可能構(gòu)成的是虛假?gòu)V告罪。原文標(biāo)題：毛立新律師、宋雨航律師、趙賞玥律師：虛假?gòu)V告罪與詐騙罪的界限區(qū)分——楊某某等人被控詐騙案

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