案情簡(jiǎn)介

(一)被告人劉某，案發(fā)前系北京翊華置地房地產(chǎn)開發(fā)公司(以下簡(jiǎn)稱北京翊華公司)實(shí)際控制人;西藏藏業(yè)集團(tuán)(營(yíng)口)地產(chǎn)有限公司(以下簡(jiǎn)稱藏業(yè)營(yíng)口公司)股東、總經(jīng)理，負(fù)責(zé)公司融資和管理。另外，被告人劉某還長(zhǎng)期經(jīng)營(yíng)管理營(yíng)口麗湖地產(chǎn)有限公司(以下簡(jiǎn)稱營(yíng)口麗湖公司)、營(yíng)口恒益地產(chǎn)有限公司(以下簡(jiǎn)稱營(yíng)口恒益公司)、營(yíng)口旭麗地產(chǎn)有限公司(以下簡(jiǎn)稱營(yíng)口旭麗公司)和營(yíng)口旭湖物業(yè)公司(以下簡(jiǎn)稱營(yíng)口旭湖公司)。

(二)被告人史某利，案發(fā)前系藏業(yè)營(yíng)口公司職工，擔(dān)任被告人劉某司機(jī)。

(三)2010年，被告人劉某實(shí)際控制的北京翊華公司和西藏藏業(yè)集團(tuán)上海公司共同注冊(cè)成立了藏業(yè)營(yíng)口公司，西藏藏業(yè)集團(tuán)上海公司持有該公司60.25%的股份，北京翊華公司持有該公司39.75%的股份。藏業(yè)營(yíng)口公司又先后注冊(cè)成立了三個(gè)公司：營(yíng)口麗湖公司、營(yíng)口恒益公司和營(yíng)口旭麗公司，北京翊華公司注冊(cè)成立了營(yíng)口旭湖公司。營(yíng)口麗湖、營(yíng)口旭麗、營(yíng)口恒益三家公司開發(fā)的樓盤委托給營(yíng)口旭湖物業(yè)公司進(jìn)行物業(yè)管理。

(四)2010年12月28日，經(jīng)南京融資借款方同意和公司財(cái)務(wù)審批后，營(yíng)口恒益公司從公司賬戶支出人民幣164萬元購(gòu)買了一輛黑色雷某薩斯570越野車。被告人劉某將這輛車登記到妻子孫某名下，后該車又更名到孫某的舅舅李健名下，但該車實(shí)際由公司管理使用。截止到案發(fā)，該車的購(gòu)車款一直在營(yíng)口恒益公司賬戶掛賬，未予核銷。

(五)營(yíng)口麗湖公司、營(yíng)口恒益公司和營(yíng)口旭麗公司因周末售房款無法匯入公司賬戶，經(jīng)公司研究，決定將周末售房款先打入史某利個(gè)人銀行卡中，然后在第二周的工作日內(nèi)再讓史某利還回來。但周末售房款打入史某利個(gè)人銀行卡后，史某利出現(xiàn)了不及時(shí)還款的情況。截止到2012年5月29日，史永利尚未歸還的周末售房款共計(jì)人民幣1.733.415.00元。

(六)2010年11月26日，劉某實(shí)際控制的北京翊華公司為營(yíng)口恒益公司墊付給營(yíng)口金銘公司人民幣150萬元工程款。2010年12月9日，營(yíng)口金銘公司開出名頭為營(yíng)口恒益公司的發(fā)票。2010年12月13日，營(yíng)口恒益公司開出了一張人民幣150萬元的支票給史某利去支付欠營(yíng)口恒益公司的工程款，史某利將該筆款轉(zhuǎn)到了北京翊華公司的賬戶。

(七)2010年12月15日，北京翊華公司向北京恒迪機(jī)電貿(mào)易公司支付人民幣108萬元，購(gòu)買了一輛吉姆西薩瓦納小型客車(以下簡(jiǎn)稱GMC房車)。這輛GMC房車登記到劉昱妻子孫某名下，又從孫某名下變更到孫某舅舅李健名下，但該車實(shí)際由公司管理使用。其余款項(xiàng)用于支付購(gòu)車稅款和北京翊華公司的辦公費(fèi)用。

(八)2010年7月至2012年6月，在劉某經(jīng)營(yíng)管理藏業(yè)營(yíng)口公司、營(yíng)口麗湖公司、營(yíng)口恒益公司、營(yíng)口旭麗公司以及營(yíng)口旭湖物業(yè)公司期間，有大量資金從上述五家公司轉(zhuǎn)入到北京翊華公司賬戶和史某利尾號(hào)為0088的工商銀行賬戶。北京翊華公司賬戶資金也有部分轉(zhuǎn)入史某利尾號(hào)為0088的工商銀行賬戶。史某利該銀行賬戶上還存有劉昱個(gè)人資金、以及無法核實(shí)來源的資金等，有多個(gè)資金來源。

（九）另查明，史某利名下還有兩張尾號(hào)分別為6076、6999的招商銀行卡，這兩張銀行卡內(nèi)有從史某利尾號(hào)為0088工商銀行賬戶轉(zhuǎn)來的資金，有從北京翊華公司轉(zhuǎn)來的資金，還有非源于尾號(hào)為0088工商銀行卡和北京翊華公司的資金，也有多個(gè)資金來源。史某利將其個(gè)人銀行卡資金支出情況記錄在一個(gè)黑色筆記本上，既有用于藏業(yè)五公司的業(yè)務(wù)支出，也有用于劉某個(gè)人、家庭、個(gè)人公司、社會(huì)關(guān)系人的支出。

(十)2014年1月22日，遼寧省營(yíng)口市西市區(qū)人民法院作出(2014)營(yíng)西刑初字第6號(hào)刑事判決：一、被告人劉某犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑十五年。二、被告人史某利犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年。宣判后，劉某提出上訴。

(十一)2015年7月8日，遼寧省營(yíng)口市中級(jí)人民法院作出(2015)營(yíng)刑二終字第00184號(hào)刑事判決：一、維持遼寧省營(yíng)口市西市區(qū)人民法院(2014)西刑重字第5號(hào)刑事判決第二項(xiàng)和第一項(xiàng)對(duì)原審被告人劉某和原審被告人史某利定罪部分;二、撤銷遼寧省營(yíng)口市西市區(qū)人民法院(2014)西刑重字第5號(hào)刑事判決第一項(xiàng)對(duì)原審被告人劉某主刑部分;三、原審被告人劉某犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑十二年。

(十二)上述判決發(fā)生法律效力后，2020年4月7日，遼寧省人民檢察院作出遼檢刑申抗(2020)1號(hào)刑事抗訴書，向遼寧省高級(jí)人民法院提出抗訴。遼寧省高級(jí)人民法院作出(2020)遼刑再3號(hào)再審決定書，指令遼寧省撫順市中級(jí)人民法院對(duì)該案進(jìn)行再審，再審期間，不停止原判決的執(zhí)行。現(xiàn)本案已審理終結(jié)。

裁判

認(rèn)定行為人是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪，應(yīng)當(dāng)綜合全案證據(jù)，從主客觀兩方面加以認(rèn)定。如行為人經(jīng)過公司審批使用公司財(cái)產(chǎn)為公司置辦車輛，并且該車輛由公司實(shí)際占有并使用的，即使該車輛落在行為人親屬名下，也不能認(rèn)定行為人主觀上具有非法占有公司財(cái)產(chǎn)的故意。另外，從客觀上看，如行為人財(cái)產(chǎn)與公司財(cái)產(chǎn)混同，不能僅憑行為人曾經(jīng)將公司財(cái)產(chǎn)用于個(gè)人支出就認(rèn)定其具有職務(wù)侵占的行為，而是應(yīng)當(dāng)在查清全部資金往來、銀行流水的基礎(chǔ)上，來判斷行為人個(gè)人支出是否僅來源于公司財(cái)產(chǎn)，并結(jié)合行為人是否使用過個(gè)人財(cái)產(chǎn)為公司清償債務(wù)加以綜合判斷。

裁判理由

（一）關(guān)于被告人劉某主觀上是否具有非法占有公司車輛的故意。被告人劉某購(gòu)買雷某薩斯570越野車事前經(jīng)過了公司審批，事后沒有實(shí)施虛假平賬的行為，購(gòu)車款一直在公司掛賬，并未核銷，雖然劉某將該車落在妻子孫某名下，但該車輛由藏業(yè)營(yíng)口公司使用并占有，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定原審被告人沒有取得車輛的所有權(quán)，現(xiàn)有證據(jù)無法證明劉某有非法占有該車的主觀故意。

（二）關(guān)于被告人史某利客觀上是否侵占了公司售房款。

（三）關(guān)于營(yíng)口恒益公司轉(zhuǎn)入北京翊華公司的150萬元是否能夠認(rèn)定為系劉某侵占的款項(xiàng)。在營(yíng)口恒益公司向北京翊華公司支付150萬元工程款之前，北京翊華公司已經(jīng)向營(yíng)口恒益公司墊付了該筆工程款。證人營(yíng)口金銘公司法人李某能夠證實(shí)，恒益公司的150萬元工程款已于2010年11月26日，由北京翊華公司以電匯的方式打入企業(yè)賬戶。因此，營(yíng)口恒益公司轉(zhuǎn)入北京翊華公司的150萬元無法認(rèn)定系劉某侵占的款項(xiàng)。

（四）關(guān)于劉某個(gè)人支出的來源是否僅來源于藏業(yè)五公司。現(xiàn)有證據(jù)無法證明劉某用于個(gè)人、家庭、個(gè)人公司及社會(huì)關(guān)系支出的資金僅源于藏業(yè)五公司。再審階段檢察機(jī)關(guān)提交的《技術(shù)性證據(jù)審查意見書》證實(shí)原審判決據(jù)以定案的鑒定意見不客觀，不能作為定案根據(jù);補(bǔ)充“關(guān)于遼中京華司法鑒定所(2014)監(jiān)字第02-01號(hào)《鑒定書》中認(rèn)定的藏業(yè)五公司轉(zhuǎn)入史某利0088賬戶資金合計(jì)7.052.451.07元入賬情況的說明”能夠證實(shí)史某利0088賬戶上述入賬資金有合理來源。故認(rèn)定劉某、史某利利用職務(wù)便利侵占藏業(yè)五公司資金人民幣15.165.488.00元的犯罪事實(shí)不清，證據(jù)不足。

實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)總結(jié)

公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，是職務(wù)侵占罪。本罪的犯罪客體是公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。本罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利，侵占本單位財(cái)物，數(shù)額較大的行為。本罪主體是特殊主體，包括公司、企業(yè)或者其他單位的人員。行為人構(gòu)成職務(wù)侵占罪，在主觀方面的構(gòu)成要件為非法占有公司、企業(yè)或其他單位財(cái)物的目的的故意，且為直接故意。

本案中，被告人劉某購(gòu)買雷克薩斯570越野車事前經(jīng)過了公司審批，事后沒有實(shí)施虛假平賬的行為，購(gòu)車款一直在公司掛賬，并未核銷，雖然劉某將該車落在妻子孫某名下，但該車輛由藏業(yè)營(yíng)口公司使用并占有，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，原審被告人并沒有取得車輛的所有權(quán)，現(xiàn)有證據(jù)無法證明劉某有非法占有該車的主觀故意。

另外，從客觀上看，被告人劉某通過其司機(jī)史某利進(jìn)行公司公務(wù)支出以及個(gè)人支出，資金往來頻繁，實(shí)質(zhì)上導(dǎo)致劉某個(gè)人財(cái)產(chǎn)與公司財(cái)產(chǎn)混同。但是，司法機(jī)關(guān)不能僅憑其曾經(jīng)將公司財(cái)產(chǎn)用于個(gè)人支出就認(rèn)定其具有職務(wù)侵占的行為，而是應(yīng)當(dāng)在查清全部資金往來、銀行流水的基礎(chǔ)上，來判斷被告人劉某個(gè)人支出是否僅來源于公司財(cái)產(chǎn)。事實(shí)上，現(xiàn)有證據(jù)無法證明劉某用于個(gè)人、家庭、個(gè)人公司及社會(huì)關(guān)系支出的資金僅源于藏業(yè)五公司，并且現(xiàn)有證據(jù)能夠證明被告人劉某曾經(jīng)用個(gè)人財(cái)產(chǎn)(以及其實(shí)際控制的公司財(cái)產(chǎn))為營(yíng)口恒益公司清償債務(wù)，故被告人劉某實(shí)質(zhì)上并沒有侵占公司財(cái)產(chǎn)，不能認(rèn)定被告人劉某客觀上具有職務(wù)侵占的行為。綜上所述，行為人劉某、史某利不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

、相關(guān)法律法規(guī)

《中華人民共和國(guó)刑法》

第二百七十一條　公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;數(shù)額特別巨大的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金。

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