今天南京刑事律師網(wǎng)的南京刑事律師帶來主題是關(guān)于：由請托人墊付資金而后歸還的合作投資是否構(gòu)成受賄，希望能幫助大家。

　　在司法實(shí)踐中，國家工作人員要求請托人墊付資金合作經(jīng)營，日后從經(jīng)營利潤中將墊付的資金予以歸還的，案發(fā)后國家工作人員常常以此作為不構(gòu)成犯罪的辯解理由。據(jù)介紹，《辦理受賄案件適用意見》在起草過程中，對此類行為的性質(zhì)也存在著兩種不同的觀點(diǎn)：(1)認(rèn)為由他人墊付出資，只是一種更為隱蔽的受賄手法，“歸還”出資的本意是掩蓋非法收受的所謂投資收益，這類行為同樣屬于打著合作開辦公司或者其他合作投資的名義，行受賄之實(shí)的行為。(2)認(rèn)為按照“誰出資，誰收益”的原則，既然是墊付，意味著國家工作人員是投資方，那么其獲取的公司收益是合法合理的。鑒于對此爭議較大，《辦理受賄案件適用意見》第3條對此未作專門規(guī)定。

　　有學(xué)者認(rèn)為，對此可分為兩種情況分析認(rèn)定：(1)雖然由請托人墊資，但國家工作人員或者其指定的第三人實(shí)際參與公司經(jīng)營，獲利后將部分利潤歸還出資人的。因?yàn)椤掇k理受賄案件適用意見》第3條規(guī)定“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取‘利潤’，沒有實(shí)際出資和參與管理、經(jīng)營的”才以受賄論處，由于有實(shí)際參與公司經(jīng)營的情況，故對此不應(yīng)以受賄犯罪處理。(2)請托人墊付資金，國家工作人員也沒有參與管理、經(jīng)營，事后用公司利潤沖抵的。對此，曾有觀點(diǎn)認(rèn)為，既然事后已用利潤沖抵了墊款，其實(shí)質(zhì)是“借雞生蛋”，仍應(yīng)認(rèn)定國家工作人員實(shí)際出了資，而既然國家工作人員出了資，也就意味著符合合作開辦公司的要件，至于其是否實(shí)際參與經(jīng)營、管理，不應(yīng)影響出資合辦公司的性質(zhì)，更不能定為受賄。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果國家工作人員既不參與經(jīng)營、管理，又沒有投資，而是要求請托人墊付資金，事后用利潤沖抵的，一般應(yīng)認(rèn)定為受賄。②受賄罪專業(yè)辯護(hù)律師贊同后一種觀點(diǎn)。在形式上，國家工作人員要求請托人墊資，實(shí)際上并沒有正常的借貸手續(xù)，也不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)屬于既沒有實(shí)際出資，也沒有參與管理的情況，應(yīng)構(gòu)成受賄罪，其受賄數(shù)額應(yīng)是國家工作人員得到的全部“利潤”。

　　案例一，2004年7月，犯罪嫌疑人陳某在任職期間，利用職務(wù)之便，以其子陳某某的名義，沒有實(shí)際出資而采用向某公司借款的手段購買該公司股份，持有該公司10萬元股份，并以股份分紅款償還借款本息。2006年1月，陳某以停止領(lǐng)取分紅的方式退出該公司股份，但未拿回股本金。此次投資中，陳某沒有參與該公司的經(jīng)營、管理，并從中獲利2萬元。本案中對陳某的行為如何定性存在兩種不同意見：(1)認(rèn)為陳某的行為不構(gòu)成犯罪，只是一種違紀(jì)行為。其理由是：既然是由請托人墊付資金，并且事后有進(jìn)行歸還的意見表示，這應(yīng)認(rèn)為已經(jīng)實(shí)際出資了，至于怎么還這些墊資款，用什么款項(xiàng)歸還已經(jīng)是另外一個(gè)法律行為了，所以該行為不宜認(rèn)定為犯罪。(2)認(rèn)為陳某的行為構(gòu)成受賄罪。其主要理由是：陳某采取借款的形式，占有該公司10萬元股份，并從中獲利2萬元分紅，這是一種“空手套白狼”的手段，借款投資只是一種手段，獲取利潤才是真正目的，對陳某應(yīng)以受賄罪追究刑事責(zé)任。受賄罪專業(yè)辯護(hù)律師支持第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為案例中所體現(xiàn)的情況，應(yīng)該適用《辦理受賄案件適用意見》第3條的規(guī)定，對陳某以受賄罪追究其刑事責(zé)任。這種情形其實(shí)也就是“由請托人墊付資金，國家工作人員合作投資，不實(shí)際參與經(jīng)營而獲取經(jīng)營利潤，并以利潤歸還了請托人的墊資”的情形。

　　案例二，何某是某市投資工作委員會(huì)審批處處長，甲公司是一家生產(chǎn)復(fù)印機(jī)、銷售復(fù)印機(jī)零件的日本外企，該公司向該委員會(huì)審批處提出增加復(fù)印機(jī)維修經(jīng)營范圍的申請。根據(jù)當(dāng)時(shí)的有關(guān)規(guī)定，甲公司是生產(chǎn)型的公司，不能經(jīng)營維修業(yè)務(wù)，所以何某裁定甲公司不能增加經(jīng)營范圍。該公司找到何某，希望他可以幫忙，何某說把公司性質(zhì)改變一下就符合法律的要求了。該公司更傾向于改成合作公司，并準(zhǔn)備尋找可以合作的中方企業(yè)。何某認(rèn)為其中有利可圖，向甲公司借款100萬元墊資，并以其父母的名義迅速成立了乙公司(其父母并不知情)，該公司董事長是他的父親，總經(jīng)理是他的弟弟。乙公司成立后，便向甲公司提出了合作意向。為了盡快拿到增加維修業(yè)務(wù)的批文，甲公司同意了何某的要求，并通過多次協(xié)商，甲公司和乙公司達(dá)成協(xié)議：(1)中方不參與投資，不參與實(shí)際的經(jīng)營管理和利潤分配;(2)采取合作方式，3年內(nèi)要收取的保底利益共50萬元;(3)合作后的公司仍然稱甲公司。之后，何某和他的弟弟約定該筆保底收益由何某所有。

　　經(jīng)過何某的審批和上下運(yùn)作，甲公司順利地拿到了可以經(jīng)營維修業(yè)務(wù)的批文。何某提出因甲公司的營業(yè)限制不能營銷復(fù)印機(jī)，但是可以以乙公司的名義銷售復(fù)印機(jī)，并安排其弟和甲公司辦理相關(guān)的事宜。雙方約定甲公司以乙公司的名義銷售復(fù)印機(jī)，并給乙公司每筆銷售金額1010的手續(xù)費(fèi)作為回報(bào)。在公司成立后，何某以自己的合法收入所得還抵了甲公司提供的一部分墊資。而自從甲公司開始給予乙公司保底收益之后，何某以乙公司的名義收受了2/5，也即20萬元的保底利益，其余的保底利益用于歸還剩余那部分墊資，手續(xù)費(fèi)交給公司總經(jīng)理，即何某的弟弟。

　　關(guān)于本案當(dāng)事人何某的行為如何認(rèn)定，主要涉及兩大問題：何某對兩部分去向的保底收益金應(yīng)該如何承擔(dān)責(zé)任?何某用自己的合法收入所得還抵了甲公司提供的一部分墊資款行為是否影響受賄數(shù)額?對這兩個(gè)問題，有不同的定性結(jié)論：

　　第一，何某將大部分保底收益自己收受，一部分用做還抵甲公司的墊資，對何某這兩種行為的如下定性：

　　一是行為人未投資或者未參與實(shí)際經(jīng)營、管理而獲得利益的行為構(gòu)成受賄。何某沒有參與乙公司的實(shí)際經(jīng)營，也沒有實(shí)際進(jìn)行投資，卻通過乙公司獲得了甲公司給予的利益，該利益通過保底利益的形式表現(xiàn)出來。同時(shí)，何某也利用職權(quán)為甲公司謀取了利益，為甲公司擴(kuò)大經(jīng)營業(yè)務(wù)提供了便利。這符合《辦理受賄案件適用意見》第3條關(guān)于合作型受賄的規(guī)定。所以，何某收受第一部分保底利益的行為應(yīng)該是受賄，其所得當(dāng)然應(yīng)該計(jì)人其受賄數(shù)額。

　　二是行為人未投資或者參與實(shí)際經(jīng)營和管理而獲得收益，又將該收益用作返還墊資，行為人應(yīng)該構(gòu)成受賄。此案中用于歸還墊資的保底利益是何某未出資、未參與合作公司的經(jīng)營、管理而得到的利益，應(yīng)該認(rèn)定為何某的受賄所得。用這部分所謂的正常收益來充抵甲公司借給何某個(gè)人的墊資是拿著通過受賄獲得的請托人的錢歸還所欠請托人的“債”。而且，因?yàn)槭苜V罪的既遂或未遂以實(shí)際控制財(cái)物為準(zhǔn)，何某已經(jīng)收受保底利益，意味著其受賄行為已經(jīng)既遂，通過該保底利益歸還甲公司墊資的行為，是受賄之后的后續(xù)行為。所以，何某就用于返還墊資的第二部分的保底利益構(gòu)成受賄。

　　第二，何某用自己的合法收入所得還抵了甲公司提供的一部分墊資這一行為是否影響受賄數(shù)額，答案是肯定的。甲公司墊資給何某成立了乙公司，之后何某通過自己的合法所得返還的墊資，何某就這部分墊資不構(gòu)成受賄。因?yàn)榧词购文硾]有出資也沒有參與公司的正常經(jīng)營、管理，但是何某用自己的合法所得返還了墊資，則視為何某自己的出資。另外，假定何某從合作公司獲得合法收益，只要該收益不超過根據(jù)其返還墊資額所應(yīng)得的利益，就不應(yīng)視為受賄犯罪。

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