《刑事訴訟法》第41條規(guī)定：“辯護律師經(jīng)證人或者其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據(jù)，或者申請人民法院通知證人出庭作證。辯護律師經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料。”律師的調查取證權包括自行調查取證權和申請調查取證權。調查取證是律師極為重要的一項權利，也是風險最大的一項工作。

　　一、律師調查取證權應提前至偵查階段

　　對于偵查階段辯護律師有無調查取證權，實踐中有以下幾種觀點：第一種，律師沒有調查取證權。因為2012年《刑事訴訟法》與1996年《刑事訴訟法》關于第41條字面上沒有任何改動，既沒有形式的改動，也沒有實質的改動，此處的“辯護律師”仍和1996年《刑事訴訟法》中的“辯護律師”是相同的，僅指審查起訴階段的辯護律師和審判階段的辯護律師。第二種，律師有不完全的調查取證權，即只有向第1款人的自行取證權，但無向第1款人的申請調查取證權，也沒有向第2款人的自行取證權。因為，該條款并沒有規(guī)定律師有權向偵查機關申請調查取證，而條文中“人民檢察院或人民法院”說明向第1款人的申請調查取證權及向第2款人的自行取證權只能在審查起訴階段或審判階段。第三種，律師有完全的調查取證權。《刑事訴訟法》規(guī)定的“辯護律師……”在沒有特指是哪一階段的情況下，那就是可以指所有訴訟階段的辯護律師，當然包括偵查階段的辯護律師，都有調查取證權。只是若申請取證或經(jīng)許可取證，偵查階段的辯護律師需要向人民檢察院或人民法院提出，而不能向公安機關申請。

　　刑事辯護律師認為，無論是根據(jù)文義解釋還是體系解釋的方法都應當理解為律師有完全的調查取證權。理由如下：第一，2012年《刑事訴訟法》已經(jīng)明確偵查階段辯護律師的身份。根據(jù)文義解釋，《刑事訴訟法》第41條中的“辯護律師”理應包括偵查階段聘請的律師，除非法律明確指出不包括偵查階段辯護律師或僅包括審查起訴階段辯護律師和審判階段辯護律師。因此，偵查階段辯護律師毫無疑問有調查取證權，并且與審查起訴階段辯護律師和審判階段辯護律師一樣，有完全的調查取證權。第二，《刑事訴訟法》新增“尊重與保障人權”。辯護權是法律賦予刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人的一項極為重要的權利，律師作為具有法律素養(yǎng)、辦案技巧的專業(yè)人員，是最主要也是最有能力來實現(xiàn)犯罪嫌疑人、被告人辯護權的法律人。在偵查階段，也只有律師才具有辯護人資格。偵查階段是訴訟的三大階段之一，對案件的發(fā)展具有決定性的作用。調查取證權是律師行使辯護職責的一項基本權利，是律師進行刑事辯護的基礎和前提。偵查階段辯護律師享有完全調查取證權直接影響“尊重和保障人權”刑事訴訟目的的實現(xiàn)程度。第三，《刑事訴訟法》第40條規(guī)定：“辯護人收集的有關犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據(jù)，應當及時告知公安機關、人民檢察院。”而上述證據(jù)不僅從犯罪嫌疑人自身處收集，有時候還需要向其他人取證才可獲得。因此，若沒有調查取證權，偵查階段辯護律師根據(jù)事實和法律，提出犯罪嫌疑人無罪、罪輕或減輕、免除其刑事責任的材料和意見的職責就無法實現(xiàn)，律師在偵查階段的工作也就僅局限于法律咨詢和會見。

　　二、調查取證權的內(nèi)涵與局限

　　根據(jù)取證的方式不同，律師調查取證權包括自行調查取證權和申請調查取證權。自行調查取證權是指律師經(jīng)證人或者其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料，或者經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料。申請調查取證權是指申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據(jù)，或者申請人民法院通知證人出庭作證。調取的證據(jù)種類是多樣的，可以包括物證、書證、視聽資料、證人證言等與案件有關的證據(jù)材料。另外，在司法實踐中，可能存在公安機關收集到某些證據(jù)但未依法全部移送檢察機關、檢察機關存在向人民法院也可能選擇性移送案件材料的情形，律師也可以依法申請調取。如安徽蚌埠于某某殺妻案，公安機關在當初偵查時就發(fā)現(xiàn)案發(fā)現(xiàn)場有兩枚不是嫌疑人于某某的指紋，但該份鑒定意見并沒有隨案移送。2015年安徽省高級人民法院再審以犯罪證據(jù)“不具有唯一性和排他性”，宣判已服刑近17年的“殺妻案犯”于某某無罪。警方隨即啟動再偵程序，抓獲罪犯武某某，后經(jīng)鑒定發(fā)現(xiàn)，案發(fā)現(xiàn)場的兩枚指紋與武某某的一致。又如，在職務犯罪案件中，檢察機關有時會選擇一份“完整”“合法”的錄音錄像作為證明取證合法的證據(jù)，而拒不提供其他的同步錄音錄像。此時，律師可以申請調取全部錄音錄像，要求法院綜合判斷有無非法取證情形。

　　調查取證權是一項極為重要的訴訟權利，律師對它又愛又“怕”。雖然在偵查階段律師依法應當享有該權利，但偵查階段是極其敏感的階段，偵查不公開是通行的原則。此時偵查活動還在繼續(xù)，部分證據(jù)尚未固定，律師在此階段調查取證很容易被認為是與偵查機關對立，引起偵查機關的反感。有學者認為，該階段律師為了更好地提供辯護，防止自身身陷囹圄，最好的做法是不要自行調查取證。在審查起訴階段后，以及查閱完卷宗材料后，認為確有必要才調查取證。這樣既可以很好地防范執(zhí)業(yè)風險，也可以在取證時做到有的放矢。

　　不可否認，調查取證權在司法實踐中未能取得應有的地位和作用。這種局面形成的原因有很多，綜述可以概括如下：

　　第一，調查取證權本質上不具有司法強制性質。我國法律雖然明確地賦予了律師調查取證權，但這種權利不具有司法強制性質，其本源是自辯權，是公民基本私權利的延伸。有學者認為，調查取證權僅具有訪問的性質，被訪問人沒有義務作證。所以律師的調查取證在我國司法界普遍地存在難度，取證過程往往困難重重。 第二，當前訴訟職能模式的禁錮。我國公安、司法機關的主要職能還是懲罰犯罪，代表的是公權力，在刑事訴訟過程中可以依靠司法強制力收集各種證據(jù)。相比之下，律師和犯罪嫌疑人、被告人往往顯得弱勢與被動。證據(jù)為整個訴訟的基石，審查起訴、律師辯護、法院裁判的形成都必須建立在依法收集并核實證據(jù)的基礎上。公訴機關、辯護律師的法律行為都是圍繞訴訟證據(jù)而展開的。律師依據(jù)法定職責和職業(yè)道德，收集的證據(jù)必然是證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕的證據(jù)，若這些證據(jù)被采納，可能會導致公權力機關及辦案人員因辦錯案而受到一系列的追責。在實體法上，《刑法》第306條還專門對律師毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證作出了規(guī)定，以此來限制規(guī)范律師取證過程的行為。在程序法上，在審查起訴階段有兩次退回補充偵查的程序，在法庭審判期間也可以有兩次延期審理補充偵查的程序。這為公權力機關對抗律師調取的證據(jù)提供了廣闊的空間，而這對于律師而言是非常危險的。

　　第三，權利實現(xiàn)方式受限。律師在自行調查取證時，需征得單位和個人的同意;在向被害人或者其近親屬、被害人提供的證人調查取證時，還需經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可。當前辯護律師的工作有時不被理解和接受，辯護律師甚至被認為是犯罪分子的幫兇。有的人則持“多一事不如少一事”的態(tài)度抵制律師的調查;有的人則已經(jīng)向偵查機關作過陳述，其所陳述的證言可能有所出入，出于各方面的原因不愿再次作證。人民檢察院或者人民法院在面對律師申請調查取證時，可能認為現(xiàn)有證據(jù)已經(jīng)可以證明待證事實，沒有必要重新調取證據(jù);也可能認為律師提供的調取證據(jù)線索不夠充分，無法確定有無新證據(jù)，因而消極對待律師的申請。

　　對此，刑事辯護律師建議：(1)國家應全面推進依法治國方針，加大普法力度，使公民樹立牢固的法治理念。正確宣傳律師為犯罪嫌疑人辯護是為了審判的公平、客觀，要讓社會公眾充分認識辯護律師的職責，尊重辯護律師的工作。(2)加強對公權力執(zhí)法的監(jiān)督，特別是防范公權力“秋后算賬”的做法。修改或者廢除《刑法》第306條的規(guī)定，明確律師具有刑事辯護豁免權，消除辯護律師的執(zhí)業(yè)風險，解除辯護律師的思想負擔，提高律師調查取證的積極性。(3)確定律師調查取證權的立法統(tǒng)一化。在偵查階段，通過立法保障犯罪嫌疑人、被告人及其辯護律師與偵查人員在調查取證上擁有平等機會;在審判階段，推進以審判為中心的訴訟模式，完善證人、鑒定人等出庭制度。

　　三、調查取證的實務操作 (一)調查取證的內(nèi)容 律師的辯護職責是根據(jù)事實和法律提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益。因此，律師調查取證的出發(fā)點應當是調取能夠證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的證據(jù)材料。具體可以包括：

　　1.犯罪嫌疑人、被告人、被害人年齡、有無懷孕等事實

　　我國《刑法》第17條對刑事責任年齡及處罰作出了明確的規(guī)定，第49條對死刑適用對象作出了嚴格的限制。因此，在部分案件中，犯罪嫌疑人、被告人或者被害人的年齡可能是影響案件的關鍵因素，犯罪嫌疑人、被告人有無懷孕也是決定是否逮捕和適用死刑的重要因素。實踐中，公安、司法機關判斷年齡的主要依據(jù)是公安戶籍管理部門調取的信息，有無懷孕則通過訊問的方式通過言詞證據(jù)予以確定。如果犯罪嫌疑人、被告人家屬認為偵查機關沒有查明年齡、懷孕的事實，律師應當對此深入調查，收集年齡、是否懷孕、有無流產(chǎn)等證據(jù)，以維護當事人的合法權益。 另外，我國《刑法》第18條規(guī)定了精神病人刑事責任問題，而實踐中若沒有相關證據(jù)和線索，公安、司法機關不會主動啟動鑒定程序。律師需要調查犯罪嫌疑人或被告人的身體狀況，提供必要的證據(jù)或線索，提請公安、司法機關進行精神鑒定，并依據(jù)鑒定的結果爭取法定或酌定的量刑情節(jié)。

　　2.犯罪嫌疑人、被告人身份問題

　　犯罪嫌疑人、被告人的身份，在某些特殊主體犯罪中，對于其行為是否構成犯罪、構成重罪還是輕罪中起到?jīng)Q定性作用，這也可能是控辯雙方爭議的焦點問題。比如，職務侵占罪和貪污罪中，犯罪嫌疑人或被告人是否具備公職人員這一主體要件往往決定了構成何種罪名，而這兩罪之間的量刑相差較大。特別是在改制企業(yè)中或國有成分的企業(yè)中，犯罪嫌疑人或被告人的身份確定就存在較大爭議，律師調查清楚身份問題，對人民法院最終的定罪量刑具有重大意義。

　　3.有關犯罪事實的重要情節(jié)

　　《刑事訴訟法》第40條規(guī)定：“辯護人收集的有關犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據(jù)，應當及時告知公安機關、人民檢察院。”犯罪嫌疑人是否在現(xiàn)場直接影響到案件是否成立。偵查機關可能未能收集到關鍵證人的證言，證人也可能害怕去公安、司法機關作證。律師發(fā)現(xiàn)該情況后應當及時、認真、全面地調查，收集證據(jù)，并向辦案機關如實反映，爭取辦案機關撤銷案件，防止錯案發(fā)生。

　　另外，部分犯罪行為會因為對社會、被害人造成的后果不同而在量刑時存在巨大差異。如在故意傷害案件中，不排除被害人為了達到控告目的自行傷害，或在鑒定之前受到其他傷害的情形，律師需要及時調查取證，查明事實或提出合理的懷疑，必要時及時要求公安機關偵查或重新鑒定等。

　　4.有關量刑的情節(jié)

　　(1)有無自首、立功情節(jié)。《刑法》第67條第1款規(guī)定：“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。

　　其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。”該法第68條規(guī)定：“犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰;有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。”律師應當根據(jù)案卷材料和犯罪嫌疑人、被告人提供的線索收集、調查證據(jù)，查明是否具備自首或立功的事實。

　　(2)適用非監(jiān)禁刑的情節(jié)。我國刑法對于符合一定條件的犯罪行為可以適用緩刑或單處罰金，特別是緩刑在實踐中的運用較為廣泛。《刑法》第72條規(guī)定：“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應當宣告緩刑：(一)犯罪情節(jié)較輕;(二)有悔罪表現(xiàn);(三)沒有再犯罪的危險;(四)宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響。”律師需要收集、調取被告人可以適用緩刑的證據(jù)并及時提交法院，努力爭取適用緩刑的機會。

　　(二)調查取證操作規(guī)范

　　1.自行調查取證

　　(1)明確調查目的。律師在調查取證前應當與犯罪嫌疑人、被告人進行充分溝通，明確自己調查的目的。《律師法》第31條規(guī)定：“律師擔任辯護人的，應當根據(jù)事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益。”因此，律師在調查取證前應當明確自己所期望搜集、調取的證據(jù)是否能夠幫助犯罪嫌疑人、被告人實現(xiàn)無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任，以及證據(jù)大概的內(nèi)容和形式。律師調查取證需要有針對性，不能漫無目的，必要時可以制作調查提綱。

　　(2)完善調查程序。第一，需要征得被調查人的同意。如果是向被害方調查取證，還需要征得辦案機關的準許。有些案件可能是熟人作案，委托方和被害方已經(jīng)充分溝通，被害方甚至主動找辯護律師溝通。這時切記調查取證要征得許可，律師最好不要與被害方有過多接觸。

　　第二，調查取證應當由兩名以上的人員進行，并備齊手續(xù)。律師在調查之前應當向被調查人或單位出示律師事務所出具的律師調查專用介紹信和律師執(zhí)業(yè)證書。建議由兩名律師共同調查取證，相互監(jiān)督，防范執(zhí)業(yè)風險。

　　第三，制作詳細的調查筆錄記錄調查過程，必要時可以錄音錄像。律師調查筆錄應當載明調查人、被調查人、記錄人的姓名，調查的時間、地點;筆錄內(nèi)容應當有律師身份的介紹、被調查人的基本情況、律師對證人如實作證的要求、作偽證或隱匿罪證要負法律責任的說明，以及被調查事項的基本情況。律師收集物證、書證和視聽資料應提取原件;無法提取原件的，可以復制、拍照或者錄像，但對復制件、照片或錄像應附有證據(jù)提供者的證明。律師在調查、收集案件材料時，可以錄音錄像。必要時，律師可以邀請見證人員對取證見證。

　　第四，核實及簽字捺手印。律師制作調查筆錄，應全面、準確地記錄調查內(nèi)容，并須經(jīng)被調查人核對或者向其宣讀。被調查人如有修改、補充，應由其在修改處簽字、蓋章或者按指紋確認。調查筆錄經(jīng)被調查人核對后，應由其在每一頁上簽名并在筆錄的最后簽署記錄無誤的意見。

　　2.申請調查取證

　　法律雖然賦予了律師申請人民檢察院、人民法院調查取證的權利，但是對于申請權被拒絕后的司法救濟措施卻語焉不詳，很容易導致這種申請權形同虛設。實踐中，申請調查取證權很難有效地發(fā)揮作用，人民檢察院或者人民法院多數(shù)會認為律師的申請沒有必要。因此，律師應當與辦案人員充分溝通，以書面的方式申請，并在申請書中明確所需要調查取證的內(nèi)容、證據(jù)形式、證據(jù)可能存在的出處以及需要及時、全面調取的理由;甚至可以論述所調取韻證據(jù)可能產(chǎn)生的法律后果，必要時提供一定的證據(jù)線索，這樣才能說服辦案機關調取。律師申請調查取證也需要有的放矢，切不可申請調查一些漫無邊際、虛無縹緲的證據(jù)。

　　另外，考慮到公安、司法機關三機關之間配合有余、監(jiān)督不足的現(xiàn)狀，律師申請調取言詞證據(jù)往往不會得到準許，即便有時獲得準許，也可能無法達到律師所期望的取證目的，因此，律師應多申請辦案機關調取實物證據(jù)，而對于言詞證據(jù)可以在審判階段申請證人出庭作證。

　　(三)調查取證的注意事項

　　律師在調查取證時一定要有風險意識和自我保護觀念，避免正當、合法的取證行為遭到證人及當事人的誣陷或者司法機關的追責，特別要注意以下事項：

　　1.偵查階段調查取證需謹慎

　　對于律師在偵查階段有無調查取證權目前仍存在爭議，部分偵查機關反感律師調查取證，認為律師是在影響其辦案，甚至不惜動用公權力干擾、阻礙甚至追責。因此，律師在此階段調查取證要格外小心。

　　2.調查取證時與委托方、被害人方保持距離

　　律師應當獨立、公證調查取證，避免讓委托方參與調查取證，禁止犯罪嫌疑人、被告人及其家屬陪同參與調查取證，并對調取的證據(jù)做好保密工作。律師不應教唆、誘導委托方去向被害方、證人取證。至于委托方獲得證據(jù)后要求律師代為提交的，律師需要制作詢問筆錄并告知權利、義務。

　　3.律師不得代為起草證詞、不得誘導性詢問證人

　　很多案件的證人以“不知道該怎么說有利”為由要求律師提醒或要求律師代為起草、打印證言，證人只負責簽字。這樣做風險極大。一旦司法機關進行核實，證人極易將不利的法律后果歸責于律師。

　　4.積極規(guī)范取證過程

　　律師在調查取證過程中，可以全程錄音錄像，也可以邀請見證人見證，甚至可以采取公證的方式固定證據(jù)。這樣做雖然可能會增加訴訟成本、耗時耗力，但對于維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權利是極為重要的。

　　5.積極申請證人出庭作證

　　很多證人已經(jīng)在偵查階段接受過詢問，事后想作出不同的證言。對于此類證人律師只能要求其出庭作證，否則，律師再次通過詢問獲得言詞證據(jù)不僅不能得到法院的支持，還會招來執(zhí)業(yè)風險。有些證人的證言對案件的定罪量刑具有重要作用，律師確信其在法庭上會作出對被告人有利的證言時，庭前最好不要進行詢問，申請其出庭作證可增加證言的可信性。

　　6.及時停止不利證據(jù)的調查

　　律師在調查取證時若發(fā)現(xiàn)可能搜集到的證據(jù)反而不利于犯罪嫌疑人，應當立刻停止調查，防止陷入遵守職業(yè)道德和查明事實真相的兩難處境。

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