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刑事案件量刑規(guī)范化如何精準進行

如何量刑原本只是刑事法官最關(guān)心的問題，然而，隨著認罪認罰制度的實施，多數(shù)案件都需要由檢察官和被告人在辯護人的見證下進行量刑協(xié)商。因此，檢察官和辯護人也都越來越關(guān)心刑事案件如何精準量刑這一課題。尤其是2021年7月1日實施的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導意見(試行)》，是就量刑問題首次由最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的規(guī)范性文件，更是說明了量刑對于法官、檢察官及辯護人的重要性。

第一部分 法律適用

(一)從舊兼從輕原則的適用

刑法修正時，如果犯罪行為發(fā)生在刑法修正案生效前的(為方便表述，下文將生效前的法簡稱舊法、生效后的法簡稱新法)，應當根據(jù)從舊兼從輕的原則選擇適用法律。判斷規(guī)則如下：

首先根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實分別按照新舊法的規(guī)定確定法定刑幅度，然后進行比較，先比較主刑，選該幅度中法定最高刑低的法;如果最高刑相同的，選法定最低刑低的法;如果主刑幅度相同的，比較附加刑，選附加刑輕或有限制的法;如果主刑和附加刑都相同的，比較罪狀表述，選縮小范圍或有利于被告人的法。

張三在刑修十一實施前集資詐騙80萬元，舊法法定刑為5-10年，新法法定刑為3-7年，新法的最高刑低，應適用新法。

李四在刑修十一實施前集資詐騙1000萬元，舊法法定刑為10年-無期徒刑，新法法定刑為7年-無期徒刑，新舊法的最高刑相同，但新法最低刑低，應適用新法。

王五在刑修十一實施前非法吸收公眾存款2000萬元，舊法法定刑為3-10年并處5-50萬元罰金，新法法定刑為3-10年并處罰金，新舊法的主刑幅度相同，但舊法的附加刑有限制，應適用舊法。

趙六在刑修十一實施前非法吸收公眾存款1億元，舊法法定刑為3-10年并處5-50萬元罰金，新法法定刑為10-15年并處罰金，舊法的最高刑低，應適用舊法。

劉七在刑修十一實施前有食品監(jiān)管瀆職行為，新舊法的法定刑相同，但新法的罪狀表述刪除了導致發(fā)生重大食品安全事故的入罪要求，增加了其他嚴重情節(jié)的的入罪條件，可以說降低了入罪門檻，對被告人不利，應適用舊法。

對從舊兼從輕原則的適用需要說明三點：

1、從舊兼從輕原則只有在犯罪行為對應的該罪條文被修正時才會用到

前不久江蘇省溧陽市人民法院宣判的全國首例高空拋物罪一案，該案發(fā)生在刑法修正案（十一）實施前，被告人因和他人發(fā)生爭執(zhí)，從3樓的家中兩次將菜刀拋擲至樓下公共租賃房附近，但沒有造成人身傷害或重大財產(chǎn)損失。案發(fā)時公安機關(guān)以危險方法危害公共安全罪立案，但法院最終以高空拋物罪判處被告人有期徒刑6個月，并處罰金2000元。對于該案的判決邏輯，有人引用刑法從舊兼從輕原則，認為被告人的行為本來要認定為以危險方法危害公共安全罪，最低要判處3年有期徒刑，但是由于案件裁判時刑法修正案(十一)已經(jīng)實施，對該行為又有法定刑相對輕的高空拋物罪可以適用。那么，法院根據(jù)刑法從舊兼從輕的原則，只能按照處罰較輕的高空拋物罪來定罪處罰。對此，筆者難以認同，因為被告人在被立案時涉及的以危險方法危害公共安全罪并沒有被刑法修正案(十一)所修正，根本用不上刑法從舊兼從輕的原則。該案被認定為高空拋物罪是不妥當?shù)模驗椋绻凑招谭ǖ囊?guī)定，被告人的行為在作案時假如構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪的話，該法條未被刑法修正案(十一)修正，故之后仍然構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。如果按照刑法的規(guī)定，被告人的行為在作案時不能構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，又不能構(gòu)成其它罪的話，只能依照被告人行為時的刑法宣告無罪。總之，無論如何都沒有理由依據(jù)刑法修正案(十一)新設的高空拋物罪定罪處罰。

2、同一案件的不同被告人可以分別適用新舊法

既然從舊兼從輕的判斷是具體的，需要根據(jù)被告人的犯罪構(gòu)成事實判斷，那么就會出現(xiàn)同一案件的不同被告人，根據(jù)其犯罪事實，有的適用新法輕，有的適用舊法輕，就會出現(xiàn)不同被告人分別適用新舊法的情況。比如前例中的張三和王五完全有可能出現(xiàn)在同一個案件中，判決中需要同時引用舊法和新法。

3、特殊情況下同一個被告人可以同時分別適用新舊法同一條的不同款

刑法修正案(十一)關(guān)于非法吸收公眾存款罪，增加了最高一檔刑期的法定刑，但同時規(guī)定在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰。這就可能造成新法部分條款對被告人不利，部分條款對被告人有利的情況，是否可以分別適用新舊法的不同款存在爭議，有觀點認為如果允許同時適用新舊法同一條的不同款，就會組合產(chǎn)生出來一個既不完全是新法，又不完全是舊法的條文，實際上是創(chuàng)設了一個新法條。另一種觀點認為同時適用新舊法同一條的不同款并沒有創(chuàng)設新法條，只是選擇了新舊法的不同款而已。筆者贊同后一種觀點，因為刑法條文不同款之間有時候是相對獨立的，從立法技術(shù)層面上講，在修正刑法時為了既不改變原法條順序，又使得條文之間具有一定的邏輯性，常常采用某某條之一、之二的表述方式，這些之一、之二本質(zhì)上與刑法該條某款并沒有本質(zhì)區(qū)別，因此，既然之一、之二可以分別適用，某款也應當可以分別適用。此外，如果不允許適用的話，有時候立法目的難以實現(xiàn)。比如，某被告人在刑法修正案(十一)實施前非法吸收公眾存款1億元，沒有減輕處罰情節(jié)。按照前述的從舊兼從輕判斷規(guī)則，對其應當適用舊法，判處3-10年有期徒刑，并處5-50萬元罰金。假如被告人在提起公訴前積極退贓退賠1億元，判決時刑法修正案(十一)已實施，應當可以同時引用新法新增的該條第三款，對被告人減輕處罰，在3年以下有期徒刑或拘役一檔量刑。不過，需要強調(diào)的是，同一款內(nèi)不能拆開分別適用。比如，刑法修正案(十一)在同一款中對非國家工作人員受賄罪降低了第一檔刑期的最高刑，但同時增設了罰金，不能拆開分別適用，即不能按照新法第一檔刑期判處主刑的同時又按照舊法的規(guī)定不對被告人判處罰金。

(二)跨法犯的法律適用

刑法修正時，如果犯罪行為發(fā)生在刑法修正案生效前后的，應適用新法，如舊法對被告人有利的，應當在量刑時酌情從輕處罰，舊法情節(jié)占比越大，從輕幅度越大。

最高人民檢察院針對1997年刑法修訂時如何適用法律，以《關(guān)于對跨越修訂刑法施行日期的繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪以及其他同種數(shù)罪應如何具體適用刑法問題的批復》的形式指出，對于開始于1997年9月30日以前，連續(xù)到1997年10月1日以后的連續(xù)犯罪，或者在1997年10月1日前后分別實施的同種類數(shù)罪，其中罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑均沒有變化的，應當適用修訂刑法，一并進行追訴;罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑已經(jīng)變化的，也應當適用修訂刑法，一并進行追訴，但是修訂刑法比原刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件和情節(jié)較為嚴格，或者法定刑較重的，在提起公訴時應當提出酌情從輕處理意見。

例：張三在新法實施前非法吸收公眾存款5億元，在新法實施后非法吸收公眾存款200萬元，新法法定刑為10-15年，舊法法定刑為3-10年，雖然，新法明顯重于舊法，但對張三仍應當依法適用新法，但在量刑時考慮到絕大部分數(shù)額都是新法實施前的，且新法實施后非法吸收公眾存款200萬元尚無法單獨構(gòu)成犯罪，故需大幅酌情從輕處罰，在舊法關(guān)于此罪能判處的最高刑罰有期徒刑10年并處罰金50萬元之上稍微增加一點即可，判處有期徒刑10年2個月，罰金55萬元是比較合適的。

第二部分 量刑的步驟和方法

(一)如何選擇起點刑

1、選擇的依據(jù)是什么

根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實在相應的法定刑幅度內(nèi)來確定量刑起點。基本犯罪構(gòu)成事實指符合特定犯罪構(gòu)成特征并達到在相應的法定刑幅度內(nèi)量刑的必備事實，通俗的說，就是在某量刑幅度內(nèi)“裸”的事實，從邏輯上說，既然是裸的事實，那么就應該直接把該幅度內(nèi)法定最低刑作為起點刑才是，怎么按照最高人民法院量刑指導意見，還把起點刑規(guī)定為一個幅度呢?這是因為犯罪形形色色，入罪或跳檔的條件也有很多，不同的情形雖然都可以入罪或跳檔，但社會危害性還是有所不同的，如果沒有幅度，會導致無法做到罪責刑相適應，比如說，在故意傷害罪中，輕傷一人即構(gòu)成故意傷害罪，應在第一檔所規(guī)定的三年以下有期徒刑、拘役或者管制量刑，然而，在實踐中輕傷一人的情況形形色色，同樣是輕傷，造成輕傷一級和輕松二級的危害性是不同的。即使同樣造成的輕傷二級，一拳頭打成的鼻骨骨折輕傷的和拳打腳踢造成的多處骨折輕傷還是有所區(qū)別的。再比如說，同樣是詐騙5千元)剛構(gòu)成詐騙罪，(鑒于各省的標準不一，為方便論述，假定(普通型)詐騙數(shù)額較大、巨大和特別巨大的標準分別為0.5萬元、5萬元和50萬元，后續(xù)案例也均采用該標準)應當在第一檔規(guī)定的三年以下有期徒刑、拘役或者管制量刑，但一個是以談戀愛為名實施的詐騙，另一個是非常普通的詐騙，在量刑時也應當是不一樣的，因此，就需要選擇不同的起點刑。

2、考量的因素有哪些

既然要在這個幅度里選擇一個具體的點呢，那么主要考量的因素是什么呢?是對案件社會危害性和被告人人身危險性的綜合判斷，通俗的說，前者就是造成了多大的后果或危險，后者就是這個人到底有多壞，根據(jù)這個綜合判斷，法官選擇一個認為比較合適的點，可以說，這個點的選取是個綜合判斷，甚至很難來具體量化，總體來說，就是社會危害性大的和被告人人身危險性高的，起點刑就高一點，反之，就低一點，比如還就上面的故意傷害罪來說，最高人民法院量刑指導意見，僅規(guī)定故意傷害一人輕傷的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度內(nèi)確定量刑起點，那么對造成輕傷一級的選擇有期徒刑一年六個月作為量刑起點，而對造成輕傷二級的要輕一些，選擇有期徒刑一年作為量刑起點，因為前者社會危害性更大。對同樣是造成輕傷二級的，對于一拳頭打成的鼻骨骨折的選擇八個月作為量刑起點，而對拳打腳踢造成多處骨折的要重一點，選擇有期徒刑一年作為量刑起點，因為后者的人身危險性更大。

3、注意的要點有什么

在選擇起點刑時要注意兩點：一是以相關(guān)犯罪構(gòu)成的既遂狀態(tài)來選擇，也就是說，即使案件系犯罪未遂或者犯罪中止，在選擇起點刑時都是按照假定已經(jīng)既遂時所處的法定刑幅度來選擇的。二是選擇起點刑時考慮的因素應當盡量排除后續(xù)調(diào)整基準刑的情節(jié)或因素，否則將導致重復評價，比如在上面的故意傷害罪中，如果持刀傷人是一個酌情從重處罰情節(jié)，激情傷人是一個酌情從輕處罰情節(jié)，那么在選擇起點刑的時候就不應當考慮這兩個量刑情節(jié)，不能因為具有持刀傷人情節(jié)而把起點刑提高，也不能因為激情傷人就把起點刑降低。

4、量刑指導意見之內(nèi)罪名怎么選擇起點刑

量刑指導意見之內(nèi)罪名的起點刑范圍可以按照最高人民法院及各省高級人民法院出臺的量刑指導意見，在指導意見規(guī)定的范圍內(nèi)，根據(jù)上述考量因素和注意要點確定一個具體的起點刑。

例：被告人張某強在文物藏品拍賣詐騙公司中擔任業(yè)務員，參與詐騙金額30萬元，屬于詐騙罪數(shù)額巨大，依法應處3-10年有期徒刑，根據(jù)上海市高級人民法院的量刑指導意見，應在3-4年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點，考慮到以公司化運作，職業(yè)詐騙，主觀惡性較大，綜合基本犯罪構(gòu)成事實的危害性后確定以3年6個月(42個月)作為起點刑。

5、量刑指導意見之外的罪名怎么選擇起點刑

對于量刑指導意見之外的罪名，如果基本犯罪構(gòu)成事實對應的法定刑幅度包括有期徒刑和拘役的，一般可以將6個月作為基點，綜合基本犯罪構(gòu)成事實的危害性后加或者減3個月以內(nèi)作為起點刑。例如，李四出賣自己的銀行卡，該卡支付結(jié)算100萬元，構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，考慮到李四法律意識不強導致犯罪，主觀惡性不大，可以將6個月作為基點，綜合基本犯罪構(gòu)成事實的危害性后減2個月作為起點刑，即把4個月確定為起點刑。

如果基本犯罪構(gòu)成事實對應的法定刑幅度不包括拘役的，一般以法定刑幅度內(nèi)的最低法定刑為基點，綜合基本犯罪構(gòu)成事實的危害性在6個月以內(nèi)增加后作為起點刑。例：販賣淫穢物品牟利罪情節(jié)嚴重和情節(jié)特別嚴重的標準分別是販賣淫穢視頻100個和500個。王五利用互聯(lián)網(wǎng)販賣淫穢視頻文件200個，屬于販賣淫穢物品牟利罪情節(jié)嚴重，依法應處3-10年有期徒刑，王五販賣的淫穢視頻范圍不大，綜合基本犯罪構(gòu)成事實危害性后確定3年2個月(38個月)作為起點刑。

(二)怎么計算基準刑

1、計算的依據(jù)是什么

根據(jù)其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實，在起點刑的基礎上增加刑罰量確定基準刑。其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實指具體犯罪行為超過基本犯罪構(gòu)成的加重結(jié)果事實，通俗的說，就是增加刑期的核心要素。不同的罪名，衡量其社會危害性的核心要素也不同，比如侵犯財產(chǎn)類的案件，主要以財產(chǎn)金額為核心要素，侵犯人身權(quán)類的案件，主要以人身傷亡情況作為核心要素，這些核心要素一般在相關(guān)的司法解釋或執(zhí)法意見中都有。總之，可以根據(jù)罪名的核心要素來確定刑罰增加幅度。

2、量刑指導意見之內(nèi)罪名的刑罰增加幅度標準怎么確定

量刑指導意見之內(nèi)罪名刑罰增加量標準可以按照最高人民法院及各省高級人民法院出臺的量刑指導意見來確定。比如上例張某強所對應的刑罰增加量標準，根據(jù)上海市高級人民法院確定的標準，該檔次中詐騙數(shù)額每增加5500元，增加1個月刑期。因此，按照上述標準，張三的基準刑=42個月+(300000元-50000元)/5500元每月≈87個月。

3、量刑指導意見之外罪名的增加幅度標準怎么確定

對于量刑指導意見之外的罪名，那就先要根據(jù)相關(guān)司法解釋或執(zhí)法意見的規(guī)定自行計算，具體可以根據(jù)法定量刑幅度中最高刑和最低刑分別對應的條件，按照大致均衡的方式計算出刑罰增加量的標準，該條件通常在相關(guān)的司法解釋里有數(shù)量體現(xiàn)。比如前面所舉的利用互聯(lián)網(wǎng)販賣淫穢電子信息，構(gòu)成販賣淫穢物品牟利罪，共有三個量刑檔次，根據(jù)司法解釋規(guī)定，淫穢視頻文件20-100個，判處3年以下有期徒刑、拘役或者管制;淫穢視頻文件100-500個，判處3年以上10年以下有期徒刑;淫穢視頻文件500個以上，判處10年以上有期徒刑或者無期徒刑。由此可知，對于第一檔，100個視頻對應3年，20個視頻對應6個月(即前面介紹確定起點刑時的基點)，故對應刑罰增加量標準=(100個-20個)/(3年-0.5年)*12個月≈3個/月，即在該量刑檔次中，販賣淫穢視頻數(shù)量每增加3個，增加1個月刑期。對于第二檔，500個視頻對應10年，100個視頻對應3年，對應刑罰增加量標準=(500個-100個)/(10年-3年)*12個月≈5個/月，即在該量刑檔次中，販賣淫穢視頻數(shù)量每增加5個，增加1個月刑期。對于第三檔，500個視頻對應10年，但無期徒刑沒有明確的數(shù)量標準，要計算出該量刑檔次中的刑罰增加量標準，必須先確定無期徒刑的數(shù)量標準，對于該標準最佳的獲得方式就是檢索案例。因此，根據(jù)上述標準，王五的基準刑=38個月+(200個-100個)/5個每月=58個月。

當然，有些罪名，如偽造、變造、身份證件罪，司法解釋沒有規(guī)定量刑中兩檔分部對應的數(shù)量標準，這時候就要看省高級人民法院的執(zhí)法意見了，需要根據(jù)執(zhí)法意見中的相關(guān)數(shù)量標準按照上述方式進行計算。

4、需要注意哪些問題

(1)同一個罪名中不同量刑檔次對應的刑罰增加量標準不同

例如前面講到的販賣淫穢物品牟利罪，3年以下一檔的標準是3個每月，3-10年一檔的標準是5個每月。總體來說，隨著刑期的增加，刑罰增加量的幅度會減小。

(2)在設置刑罰增加量標準的時候，某些罪名可以有多個維度，要比較后適用處罰重的

比如非法經(jīng)營外匯型非法經(jīng)營罪，司法解釋規(guī)定非法經(jīng)營數(shù)額在500萬元以上或者違法所得數(shù)額10萬元以上，應處5年以下有期徒刑或者拘役，非法經(jīng)營數(shù)額在2500萬元以上或者違法所得數(shù)額50萬元以上，應處5年以上有期徒刑。根據(jù)該規(guī)定，設置的維度既可以是非法經(jīng)營金額，也可以是違法所得數(shù)額，如以非法經(jīng)營金額為維度計算刑罰增加量標準，第一檔刑罰增加量標準=(2500萬元-500萬元)/(5年-0.5年)*12個月≈37萬元/月，即非法經(jīng)營金額每增加37萬元，刑期增加1個月。如以違法所得數(shù)額為維度計算刑罰增加量標準，第一檔刑罰增加量標準=(50萬元-10萬元)/(5年-0.5年)*12個月≈0.74萬元/月，即違法所得數(shù)額每增加0.74萬元，刑期增加1個月。現(xiàn)假定張三非法經(jīng)營外匯2000萬元，違法所得45萬元，如按照非法經(jīng)營金額標準計算，增加刑期=(2000萬元-500萬元)/37萬每月≈41個月，如按照違法所得金額標準計算，增加刑期=(45萬元-10萬元)/0.74萬每月≈47個月。兩者比較后，在對該被告人量刑時要選擇適用違法所得標準計算基準刑。

(3)當沒有法律規(guī)定的數(shù)量標準時需要進行案例檢索

當某罪名只有一個量刑檔次，如幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，或當需要在某罪名的最高一檔量刑，如前面說到的非法經(jīng)營罪第二檔時，都會面臨該檔次內(nèi)法定最高刑沒有對應數(shù)量標準的情況，此時，有效的做法就是案例檢索，通過案例找到一個最高刑的數(shù)量標準，然后按照先快后慢點原則設置一個增加幅度標準。比如，對于前者，現(xiàn)在斷卡行動中最常見的幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，司法解釋規(guī)定支付結(jié)算20萬元以上的判處3年以下有期徒刑或者拘役，假如通過案例檢索，發(fā)現(xiàn)本地類似案件，沒有減輕處罰或大幅從輕處罰的情況下，結(jié)算500萬元的大致判處1年，那就可以設定刑罰增加量標準=(500萬元-20萬元)/(1年-0.5年)*12個月=80萬元/月，即支付結(jié)算金額每增加80萬元，刑期增加1個月。當然，隨著刑期的增加，增加的幅度要適當?shù)男∫恍唧w多少還需要參照同類判決情況。再比如，對于后者，前面說到的非法經(jīng)營罪第二檔，司法解釋規(guī)定非法經(jīng)營數(shù)額在2500萬元以上或者違法所得數(shù)額50萬元以上，應處5年以上有期徒刑(最高15年)，但對于該檔上限沒有數(shù)量標準，此時就需要檢索本地區(qū)類似案例的判決情況，假如通過案例檢索，發(fā)現(xiàn)本地類似案件，沒有減輕處罰或大幅從輕處罰的情況下，非法經(jīng)營數(shù)額1億元的大致判處10年，那就可以設定刑罰增加量標準=(10000萬元-2500萬元)/(10年-5年)*12個月=125萬元/月，即非法經(jīng)營數(shù)額每增加125萬元，刑期增加1個月。當然，隨著刑期的增加，增加的幅度同樣要適當?shù)男∫恍?/p>

(三)怎么擬定宣告刑

1、量刑的主要原則有哪些

主要原則有兩個，一個是完全評價原則，即要對影響量刑的各種因素全部進行考慮，按照時間分，包括罪前、罪中及罪后的各種情節(jié)，按照法定性來分，包括法定情節(jié)和酌定情節(jié)，量刑時要全面評價分析。另一個是禁止重復評價原則，即對某個影響量刑的因素如果已經(jīng)使用過，就不能再重復使用。比如盜竊罪的中的前科，如果該前科已經(jīng)成入罪的必要條件，那量刑時就不能再次使用了;如果該前科已經(jīng)讓被告人成為了累犯，那在使用累犯情節(jié)的時候，就不能再將其作為前科情節(jié)了;如果有多次前科，其中還有沒有作為累犯或者入罪使用過的，還是必須要作為前科量刑情節(jié)使用的。再比如，認罪認罰不能和自首、坦白等情節(jié)同時使用。還要注意的是，在確定起點刑時考慮過的情節(jié)一般不能再作為量刑情節(jié)再次使用。

2、計算公式是什么

根據(jù)量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準刑，擬定宣告刑。擬宣告刑=基準刑×(1±先適用量刑情節(jié)A的調(diào)節(jié)比例)×(1±先適用量刑情節(jié)B的調(diào)節(jié)比例)……×(1±其他量刑情節(jié)X調(diào)節(jié)比例±其他量刑情節(jié)Y的調(diào)節(jié)比例±其他量刑情節(jié)Z的調(diào)節(jié)比例……)。

先適用量刑情節(jié)數(shù)量是有限的，基本都是減少基準刑的情節(jié)，具體包括：未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行為能力的精神病人犯罪、又聾又啞的人或者盲人犯罪、防衛(wèi)過當、避險過當、犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止、從犯、脅從犯和教唆犯。

其他量刑情節(jié)是無法完全列舉的，既有減少基準刑情節(jié)又有增加基準刑情節(jié)，所有案件共有的情節(jié)包括：坦白、自首、認罪認罰、當庭自愿認罪、立功、累犯、前科劣跡。其它常見的主要情節(jié)包括：作用較輕的主犯、被害人有過錯或?qū)γ芗せ撚胸熑巍⑼粟E退賠、積極賠償被害人經(jīng)濟損失、達成和解、取得諒解、對弱勢人員犯罪、在災害和突發(fā)事件期間犯罪、犯罪手段殘忍、犯罪動機卑劣及各具體罪名中的其它情節(jié)。

對于上述計算公式，需要強調(diào)的是，先適用情節(jié)之間不是加減的關(guān)系，而是需要進行連乘，其他量刑情節(jié)之間是連加連減，如果沒有先適用情節(jié)，計算時不考慮即可。

3、常見量刑情節(jié)調(diào)節(jié)比例怎么把握

4、具體怎么計算

假定上文中的張某強作案時剛滿17歲，考慮到年紀較小，減少比例確定為30%;在某公司化運作的詐騙團伙中負責打電話，因而認定為從犯，考慮到作用較小，減少比例確定為30%;在公安機關(guān)前來抓捕時已經(jīng)離職，后看到新聞主動至公安機關(guān)投案，考慮到是典型主動投案自首，減少比例確定為30%;審理期間在家屬幫助下退賠自己全部違法所得，考慮到退賠的只是自己的違法所得，減少比例確定為10%。在不考慮其它量刑情節(jié)的情況下，張三的擬宣告刑=87*(1-30%)*(1-30%)*(1-30%-10%)≈26個月。

假定上文的王五3年前因犯販賣淫穢物品牟利罪被判處有期徒刑1年，刑滿釋放剛2年，現(xiàn)認定為累犯，考慮到前罪也是販賣淫穢物品牟利罪，且刑滿釋放才剛滿2年，增加比例確定為30%;被抓獲第一次訊問時就如實供述了全部事實，考慮到坦白的時間較早和較徹底，減少比例確定為20%;王五到案后又檢舉他人販賣淫穢物品牟利，公安機關(guān)據(jù)此已抓獲犯罪嫌疑人，依法應當判處3年以上有期徒刑，考慮到該立功的質(zhì)量較高，減少比例確定為20%。在不考慮其它量刑情節(jié)的情況下，王五的擬宣告刑=58*(1+30%-20%-20%)≈52個月。

(四)如何確定宣告刑

1、確定宣告刑的規(guī)則有哪些

量刑絕不是單純的數(shù)學計算題，需要綜合考慮全案情況對擬定的宣告刑進行審查，如果獨任審判員或合議庭認為擬定的宣告刑罪責刑不相適應的，首先要分析上述三步設置的起點和比例是否合適，有沒有可以調(diào)整的空間，如果有調(diào)整空間的，審查起點刑的選取及各量刑情節(jié)的設定比例是否適當，不適當?shù)挠枰哉{(diào)整，調(diào)整后重新進行計算。

如果調(diào)整后認為擬定的宣告刑罪責刑不相適應的，獨任審判員或合議庭可以在20%的權(quán)限幅度內(nèi)進行調(diào)整，如果調(diào)整后的結(jié)果仍不符合罪責刑相適應原則的，應當提交審判委員會討論，重新確定擬宣告刑。

對于擬宣告刑，如果在起點刑對應的法定刑幅度內(nèi)的，可以直接確定為宣告刑;如果低于該幅度內(nèi)最低法定刑，但具有減輕處罰情節(jié)的，也可以直接確定為宣告刑;如果低于該幅度最低法定刑，但只有從輕處罰情節(jié)的，可以確定法定最低刑為宣告刑，如果堅持在法定最低刑下量刑的，應當層報最高人民法院核準;如果高于該幅度最高法定刑的，可以確定法定最高刑為宣告刑。

上文張某強的擬宣告刑為26個月(2年2個月)，雖低于起點刑對應的法定刑幅度(3-10年有期徒刑)內(nèi)的最低法定刑，但其具有從犯等減輕處罰情節(jié)，故仍可以直接將擬宣告刑的2年2個月確定為宣告刑;而王五的擬宣告刑為52個月(4年4個月)，在起點刑對應的法定刑幅度(3-10年有期徒刑)內(nèi)，故也可以直接將擬宣告刑的4年4個月確定為宣告刑。

通過上述量刑過程，會發(fā)現(xiàn)量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例幅度較大，多個情節(jié)疊加之后的幅度比例更大，因此，一定要對直接計算出來的刑期結(jié)論進行審查，確保罪責刑相一致。

2、確定宣告刑過程中有哪些常見問題

(1)減輕處罰是否可以判處條文沒有規(guī)定的刑種或刑期

可以。

最高人民法院研究室1994年2月5日下發(fā)的《關(guān)于適用刑法第五十九條第二款減輕處罰能否判處刑法分則條文沒有規(guī)定的刑罰問題的答復》中指出“在法定刑以下判處刑罰，包括判處刑法分則條文沒有規(guī)定的不同種的刑罰”。雖然該文件現(xiàn)已被廢止，但在新的文件出臺之前，該文件的精神仍然具有適用性。此外，從刑罰的配置來看，只有允許這樣操作，才能保證刑罰適用的連續(xù)性。例：張三犯放火罪，應判3年以上10年以下有期徒刑，但如果具有立功等減輕處罰情節(jié)，就可以判處該條文沒有規(guī)定的3年以下有期徒刑或者拘役，甚至是管制。

(2)減輕處罰是否可以減至免予刑事處罰

不可以。

減輕處罰和免予刑事處罰本質(zhì)不同，前者要求處罰，必須給予一定的刑罰，而后者是不處罰，不能判處刑罰。因此，對減輕處罰應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內(nèi)判處刑罰，不能減至免予刑事處罰。當與具體罪行對應的法定量刑幅度中最低的法定刑已是最低刑種時，不能依據(jù)減輕處罰情節(jié)而免予刑事處罰。當然，這種情況下，確實情節(jié)較輕的，也可以免予刑事處罰，不過只能依據(jù)刑法第三十七條的規(guī)定，而不能是根據(jù)減輕處罰情節(jié)所對應的條款。例：張三輕傷一人，構(gòu)成故意傷害罪，依法應處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，如其具有立功等減輕處罰情節(jié)，不能根據(jù)該情節(jié)判處其免予刑事處罰，但可以綜合案情，依據(jù)刑法第三十七條之規(guī)定對其免予刑事處罰。

(3)具有兩個以上減輕處罰或免除處罰情節(jié)時是否可以減兩檔處罰

可以。

刑法修正案八對減輕處罰的適用作了修正，增加了本法規(guī)定有數(shù)個量刑幅度的，應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內(nèi)判處刑罰的規(guī)定。對于只有一個減輕處罰情節(jié)時，不能跨兩檔量刑，大家沒有爭議。但對于具有兩個以上減輕處罰或免除處罰情節(jié)時是否可以減兩檔量刑存在不同看法。不過，最高人民法院編寫的《刑法修正案(八)理解和適用》一書中指出，如果存在兩個以上減輕處罰情節(jié)或者具有免除處罰情節(jié)的，可以不受第六十三條第一款的限制，因為是否同時并列規(guī)定免除處罰可以表明立法機關(guān)的不同傾向:沒有并列規(guī)定免除處罰的，表明立法機關(guān)認為行為的社會危害性或者人身危險性只是在一定程度上減少，因而只能在有限范圍內(nèi)給予從寬處理;與之相反，并列規(guī)定免除處罰的，則表明立法機關(guān)認為，行為的社會危害性或者行為人的人身危險性顯著減少，因而可以在更大的范圍內(nèi)從寬，甚至免除處罰也是正當?shù)摹Ｒ虼耍乱桓衽刑幮塘P對于未與免除處罰并列的減輕處罰情節(jié)而言具有一定合理性，但對于與免除處罰并列的減輕處罰情節(jié)而言，其不合理性是顯而易見的。最高人民法院法官也在《人民司法》上撰文表示，刑法第六十三條第一款是對減輕處罰的釋義，應適用于一個減輕處罰情節(jié)。根據(jù)罪行相適應原則，對被告人具有法定減輕或免除處罰情節(jié)，或者具有兩個以上減輕處罰情節(jié)的，可不受在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內(nèi)判處刑罰的限制，可以在法定刑以下兩個量刑幅度內(nèi)判處刑罰。

(4)18歲前后實施同種罪行是否可以適用未成年人犯罪情節(jié)

如果不計18歲前的行為，將導致無法入罪或者跳檔次的，應當適用未成年人犯罪規(guī)定，對被告人減輕處罰，如果不影響的，不應適用。

因為，如果不計18歲前的行為，將導致無法入罪或者跳檔次時，說明評價被告人人身危險性和罪行輕重的因素離不開未成年時的行為，此時應當可以依據(jù)未成年人犯罪的規(guī)定處罰。反之，說明評價被告人人身危險性和罪行輕重的因素主要是成年時的行為，不應當再依據(jù)未成年人犯罪的規(guī)定處罰，如果可以適用而減輕處罰，將導致僅僅18歲之后的行為就單獨構(gòu)成犯罪或跳檔次且無法減輕處罰，反而再累加了18歲之前的行為后卻可以減輕處罰的矛盾。例：假定盜竊2000元入罪，3萬元數(shù)額巨大。張三17歲時盜竊1000元，19歲時又盜竊1000元;或者張三17歲時盜竊1萬元，19歲時又盜竊2萬元。這兩種情況均應認定張三具有未成年人犯罪情節(jié)，可以對其從輕或減輕處罰。相反，張三17歲時盜竊1000元，19歲時又盜竊2000元;或者張三17歲時盜竊1萬元，19歲又盜竊3萬元。這兩種情況均不應認定張三具有未成年人犯罪情節(jié)，不能據(jù)此對其從輕或減輕處罰。

(5)是否可以僅根據(jù)達成刑事和解而減輕或免除處罰

可以。

2012年最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋(以下稱解釋)第五百零五條(已被2021年新解釋廢止，但該條內(nèi)容原文保留在新解釋第五百九十六條)規(guī)定，對達成和解協(xié)議的案件，人民法院應當對被告人從輕處罰;符合非監(jiān)禁刑適用條件的，應當適用非監(jiān)禁刑;判處法定最低刑仍然過重的，可以減輕處罰;綜合全案認為犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免除刑事處罰。尤其是在刑事審判參考第1176號黃靜詐騙案中，兩級檢察機關(guān)認為《解釋》是針對刑事訴訟法作出，而刑事訴訟法屬于程序法，因此《解釋》只能針對刑事訴訟相關(guān)程序進行解釋，不能根據(jù)《解釋》第五百零五條直接對被告人減輕處罰，如要在法定刑以下減輕處罰，須報最高人民法院核準。而法院認為我國在刑事訴訟法當中確立刑事和解制度，可以說是在程序法中嵌入了實體規(guī)范，體現(xiàn)了此次刑事訴訟法修訂的立法創(chuàng)新。因此，刑事訴訟法雖然是程序法，但其對刑事和解制度的規(guī)定，特別是第二百七十七條對刑事和解案件范圍的規(guī)定，第二百七十九條對刑事和解案件公檢法處理原則的規(guī)定，均具有實體上的意義。刑事訴訟法第二百七十九條明確規(guī)定，對于達成和解協(xié)議的案件，人民法院可以依法對被告人從寬處罰。從寬處罰的意思，可體現(xiàn)為從輕、減輕、免除處罰。《解釋》第五百零五條正是對該條規(guī)定的具體化，第五百零五條關(guān)于刑事和解案件的從輕處罰、減輕處罰、免除處罰的規(guī)定，均屬于第二百七十九條“從寬處罰”的范疇。因此，對于符合第二百七十九條規(guī)定的刑事和解案件，人民法院可以直接判決減輕處罰乃至免除處罰，無須再按照法定刑以下量刑程序報最高人民法院核準。

(6)是否可以僅根據(jù)認罪認罰而減輕處罰

不可以。

刑事訴訟法規(guī)定認罪認罰的可以從寬處理，刑事和解的可以從寬處罰，雖然都是從寬，但兩者還是有區(qū)別的，刑事和解是一種量刑情節(jié)，且適用范圍有限，而認罪認罰更多的是一種制度，適用于所有刑事案件，如果允許根據(jù)認罪認罰而對被告人減輕或免除處罰的，將導致刑法設置的從輕、減輕或免除處罰體系被虛置。因此，兩高三部在《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》中明確指出認罪認罰案件，對于減輕、免除處罰，應當于法有據(jù)，不具備減輕處罰情節(jié)的，應當在法定幅度以內(nèi)提出從輕處罰的量刑建議和量刑。

附：量刑建議說明表模版

來源/法眼觀察         作者/   劉華鋒

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