2022年11月6日，第十六屆尚權(quán)刑事辯護論壇在北京市成功舉辦。本屆論壇由中國政法大學國家法律援助研究院與北京市尚權(quán)律師事務所聯(lián)合主辦。論壇的主題是“新時代刑事辯護：挑戰(zhàn)與展望”。本屆論壇采用線下、線上相結(jié)合的方式進行，共有40余名專家學者、法律實務界人士在現(xiàn)場出席了本屆論壇，在線實時收看達4.5萬余人次。

以下是安徽金亞太律師事務所管委會主任王亞林在論壇上的發(fā)言，整理刊發(fā)以饗大家！

王亞林

安徽金亞太律師事務所管委會主任

“防控”形勢如此嚴峻，尚權(quán)還堅持舉辦論壇，這種法治追求和責任擔當令人敬佩。
 

本單元的專題是“少捕慎訴慎押與刑事辯護”，雖然，“少捕慎訴慎押”再加上審查起訴階段的刑事辯護全覆蓋，客觀上壓縮了刑事律師的收費案件，但其主流還是有利于辯護權(quán)的行使，特別是引導了司法理念，而這種理念將毫無疑問推動辯護制度的發(fā)展和刑事辯護實際效果的實現(xiàn)。
 

我們都知道證據(jù)存疑利益歸于被告人，但在實體法上，從法益保護原則出發(fā)往往不是這樣，牽連犯、想象競合犯等罪數(shù)或者說競合理論都是擇一重罪處罰。“少捕慎訴慎押”作為我黨確立的刑事政策，傳達的理念將極大的利于刑事辯護。最高人民檢察院2022年10月15日發(fā)布今年前三季度全國檢察機關主要辦案數(shù)據(jù)，并指出“少捕慎訴慎押刑事司法政策和理念向訴訟前端有效傳導”。我想從實體法和辯護實務角度談三點，少捕慎訴慎押必然引起：刑事司法理念的謙抑性、實質(zhì)解釋出罪的應然性、刑事辯護方法的多樣性。

一、刑事司法理念的謙抑性
 

刑法的謙抑性原則，又稱必要性原則，主要體現(xiàn)在立法領域。在風險社會下，刑法介入社會管理的觸角越來越深。比如增加抽象危險犯的范圍、預備行為及中立的幫助行為正犯化、微罪入刑等等。
 

但是，刑罰畢竟是和平時期國家對公民適用的最嚴厲的譴責措施，除恐怖主義犯罪外，刑法還是應該謹慎、謙抑地參與社會治理。少捕慎訴慎押，說明刑法參與社會治理的范圍和程度盡量最小化。在刑事責任承擔上，盡量選擇較輕的刑事責任。樊崇義教授的發(fā)言中好像多次提到“慎刑”，這種來源于唐朝的法制思想和現(xiàn)代刑法的謙抑性原則一脈相承。
 

另外“少捕慎訴慎押”，要求對所謂侵害經(jīng)濟秩序、管理秩序、社會風尚法益時，動用刑罰需要特別小心謹慎。
 

我們有一起案件串標12個億、行賄780萬，涉案三名嫌疑人均沒有被羈押。檢察機關要求公安機關對公司兩位責任人員撤回移送起訴，對主管人員和公司將在合規(guī)整改合格后做不訴處理。如果沒有“少捕慎訴慎押”和“合規(guī)不訴”，在過去想要無罪是不可能的。
 

張明楷教授在《東方法學》2022年第4期發(fā)表了一篇文章《犯罪的成立范圍與處罰范圍的分離》，文章提出刑事司法應當摒棄“有罪必罰”的觀念，我認為非常中肯，因為并非嚴苛的刑罰才能預防犯罪，刑事追訴程序本身同樣起到特殊預防和一般預防的作用。所以，“少捕慎訴慎押”具有程序法和實體法的雙重意義，我們一定要大張旗鼓的宣傳這項政策所彰顯的謙抑性的刑事司法理念。

二、實質(zhì)解釋出罪的應然性
 

PPT上展示的是2020年6月份在微信群里我和一位刑事律師的爭論，這是一個刑事辯護律師專業(yè)群。這位律師引用劉憲權(quán)教授語錄“民事看關系，刑事看質(zhì)”。我一直在群里潛水，但是看到這句話我認為有問題，劉教授說的是“民事看關系，刑事看行為，一旦刑事看實質(zhì)，這種實質(zhì)和所謂的實事求是一樣可怕”。當我聽到司法工作者和刑事辯護律師講到刑法和刑事審判重實質(zhì)時，我感覺我們需要高度警惕。
 

有一次一個大型論壇，掃黑隊隊長演講時提出借鑒民事審判會議紀要精神，要用穿透式的審判思維查明當事人的真實意思。當時在座的有法院庭長、還有專家學者，大家都不自覺地搖頭。如果一個刑事案件強調(diào)透過形式看本質(zhì)，為了所謂的實事求是而拋棄掉形式判斷，我們認為是非常非常可怕的，難免會“誅心”。
 

所以早在2019年，我們金亞太制定的律師事務所刑事案件工作制度，把堅持階層犯罪論和客觀判斷優(yōu)先的刑法方法論、堅持客觀判斷優(yōu)先于主觀判斷、形式判斷優(yōu)于實質(zhì)判斷的刑法方法論寫入案件辦理制度。
 

很多司法工作者極其狹隘的理解罪刑法定，認為行為符合法條的罪狀要求，或者達到立案標準就必須入罪和處罰。殊不知，罪刑法定的本質(zhì)是限制立法和司法，防止罪刑擅斷、刑罰濫用，絕不是形式上符合罪狀要求，而不考慮行為是否給法益帶來實際損害，應該將天理、國法、人情融為一體。
 

北大派的形式犯罪論和的中南派的實質(zhì)犯罪論爭論促進了法學研究的繁榮，他們爭論時往往曲解對方的觀點并進行批駁。無論是形式解釋論還是實質(zhì)解釋論都反對實質(zhì)正義突破形式正義，都同意將實質(zhì)上沒有侵害法益、不具有刑事可罰性的行為進行排除，從而達到出罪的目的。剛才史立梅教授提到法益恢復理論，我們的立法中，行為已經(jīng)犯罪既遂同樣可以出罪，中南財經(jīng)政法大學的魏漢濤教授稱之為“個人解除刑罰事由”，如拒不支付勞動報酬罪、逃稅罪。
 

所以，還是應該堅持形式解釋和實質(zhì)解釋的統(tǒng)一，形式解釋入罪，實質(zhì)解釋出罪。入罪必須嚴格遵守形式判斷、客觀判斷優(yōu)先的原則，在符合形式標準后，再次進行刑法的實質(zhì)解釋，否則會造成刑法打擊面過大，刑罰權(quán)被濫用的后果。
 

需要用形式解釋入罪，實質(zhì)解釋出罪。
 

行為成立犯罪必須侵害了法益或具有侵害法益的風險，欠缺實質(zhì)法益侵害性時，沒有被認定為犯罪的正當性和必要性。
 

在“少捕慎訴慎押”的刑事政策不僅需要我們用實質(zhì)解釋論分析社會危害性，從而少捕、慎押；還需要用實質(zhì)解釋的方法暢通出罪的渠道。
 

三、刑事辯護方法的多樣性
 

顧永忠教授演講中一再強調(diào)審前辯護的重要性。
 

為了貫徹“少捕慎訴慎押”的刑事政策，2022年9月5日，兩高兩部修訂了《關于取保候?qū)?/a>若干問題的規(guī)定》，其中第三條規(guī)定最為引人注目：對于采取取保候?qū)?/a>足以防止發(fā)生社會危險性的犯罪嫌疑人，應當依法適用取保候?qū)彙?br/> 

《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》規(guī)定：上級人民檢察院對下級人民檢察院作出的決定，有權(quán)予以撤銷或者變更；發(fā)現(xiàn)下級人民檢察院辦理的案件有錯誤的，有權(quán)指令下級人民檢察院予以糾正。
 

《人民檢察院審查案件聽證工作規(guī)定》：人民檢察院辦理羈押必要性審查案件、擬不起訴案件、刑事申訴案件、民事訴訟監(jiān)督案件、行政訴訟監(jiān)督案件、公益訴訟案件等，在事實認定、法律適用、案件處理等方面存在較大爭議，或者有重大社會影響，需要當面聽取當事人和其他相關人員意見的，經(jīng)檢察長批準，可以召開聽證會。
 

人民檢察院辦理審查逮捕案件，需要核實評估犯罪嫌疑人是否具有社會危險性、是否具有社會幫教條件的，可以召開聽證會。
 

人民檢察院可以根據(jù)案件辦理需要，決定召開聽證會。當事人及其辯護人、代理人向?qū)彶榘讣娜嗣駲z察院申請召開聽證會的，人民檢察院應當及時作出決定，告知申請人。不同意召開聽證會的，應當向申請人說明理由。
 

我們不知道在線參加這個論壇的律師同行們有多少人知道這個規(guī)定。“少捕慎訴慎押”背景下，辯護律師需要極盡合法的手段、采取一切合法的手段，行使辯護權(quán)。
 

時間關系，我的發(fā)言到此結(jié)束。

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