國外一種“破窗理論”[1]說的就是：一個社區(qū)的門窗玻璃被打破后，如果沒有及時的修補(bǔ)，很快就會有更多的玻璃破碎，隨即垃圾遍地，涂鴉滿墻，一些素質(zhì)良好的人士也會遷居，最后這里一塌糊涂，無法收拾。同樣的道理，如果對少年罪錯行為得不到有效控制和解決，會有更多的人效仿，最后甚至失控，社會便將是一片混亂。那么，筆者認(rèn)為，我國對于罪錯少年的記錄的消滅主要應(yīng)該有以下三種模式：

　　(一)不良行為記錄的徹底消除

　　各國都規(guī)定的不良行為,即少年實施的有可能導(dǎo)致青少年走上犯罪道路，但并不違反其他法律,如果是成年人實施的則不構(gòu)成犯罪的行為。美國稱為少年“身份罪”,日本稱為“虞犯少年”,印度稱為“放任少年”或“乞討少年”。筆者認(rèn)為：上述概念其實就是我國《預(yù)防未成年人犯罪法》第十四條所列出的“不良行為”，由國家立法層面對這些不良行為記錄進(jìn)行徹底消滅,會大大降低這些有不良行為的少年走上犯罪道路,防患于未然。因為這些未成年人的“不良行為”(juvenile delinquency)不同于成年人的“犯罪行為”(crime)，就好比“同性戀”雖系屬于基督教義中的“原罪”(original sin)，但不是法律中明文規(guī)定的“犯罪”(crime)一樣。罪錯少年的不良行為，無論從主觀惡性角度，還是從社會危害性方面，都不能構(gòu)成犯罪。所以就應(yīng)該對罪錯少年的不良行為記錄進(jìn)行徹底的消滅。筆者需要強(qiáng)調(diào)的是，我們應(yīng)當(dāng)看到罪錯少年的可塑性，以及心理特征和罪錯行為之間的關(guān)系，通過因“對象”而施“處分”，更好地教育、引導(dǎo)、矯正他們，最終目的是幫助其遠(yuǎn)離違法和犯罪的道路。

　　所以，“徹底消除”就是指：罪錯少年的不良行為記錄只能作為處分機(jī)關(guān)的內(nèi)部記錄，不可在個人檔案中留有記錄。同時也不具備外部法律屬性，即就不良記錄本身既不進(jìn)入少年司法程序，也不能作為日后量刑的考量情節(jié)。

　　(二)嚴(yán)重不良行為記錄的全面封存

　　《聯(lián)合國未成年人司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》(《北京規(guī)則》)第二十一條規(guī)定：“對未成年罪犯的檔案應(yīng)嚴(yán)格保密，不能讓第三方利用。對只有與案件直接有關(guān)的工作人員或其他經(jīng)正式授權(quán)的人員才可能接觸這些檔案。”因此，為了最大限度地縮小對罪錯少年的負(fù)面影響，落實我國簽署的《聯(lián)合國未成年人司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》的義務(wù)，我國應(yīng)對罪錯少年的嚴(yán)重不良行為記錄實行全面封存制度，即相關(guān)卷宗、檔案等專項保管機(jī)制，由各相關(guān)單位專柜放置，專人負(fù)責(zé)，建立嚴(yán)格的查閱審批機(jī)制等。德國甚至還頒布了專門的《犯罪登記條例》，規(guī)定由州政府指定的犯罪登記當(dāng)局負(fù)責(zé)對在該地區(qū)出生之人的犯罪登記工作;犯罪登記機(jī)關(guān)將被告知有關(guān)被判刑人的犯罪情況的所有資料;所有情況以規(guī)定形式記載，并按字母順序排列密封保管;有權(quán)詢問的機(jī)關(guān)有法院、刑事起訴當(dāng)局、上級行政當(dāng)局和警察當(dāng)局，私人毫無例外得不到任何答復(fù)等[2]。

　　2008年我國青島市李滄區(qū)率先建立了未成年人記錄封存制度的建議，同年11月正式公布實施了《青島市李滄區(qū)未成年人記錄封存實施意見(試行)》(以下簡稱“《實施意見》”)。李滄區(qū)人民法院、檢察院、公安機(jī)關(guān)在檔案局的指導(dǎo)下，分別建立了專門的未成年人犯罪檔案庫，并將決定封存的未成年人犯罪檔案建立了專門的臺帳。更換紙質(zhì)戶籍登記簿中涉及行為人的戶籍頁,同時通過網(wǎng)絡(luò)管理技術(shù),屏蔽全國聯(lián)網(wǎng)的行為人個人信息資料中涉及嚴(yán)重不良行為記錄的部分。進(jìn)行專門的管理，實行更加嚴(yán)格的保密制度，非經(jīng)上述機(jī)關(guān)同意，任何人不得借閱、復(fù)制、摘抄，更不得泄露檔案內(nèi)容。這些都是對罪錯少年嚴(yán)重不良行為的“非刑罰化”處理的重要體現(xiàn)，同時也是對他們的隱私權(quán)實行的一種特殊保護(hù)。值得注意的是：“封存記錄”其實就是消滅記錄。“嚴(yán)重不良行為記錄的全面封存”就是對罪錯少年“非刑罰化”理念在刑罰執(zhí)行之后(后刑罰階段)的一種具體體現(xiàn)。筆者提出的嚴(yán)重不良行為記錄的封存是對消滅罪錯少年記錄的一種細(xì)分，為了使該制度具有更具有實踐價值，現(xiàn)實意義。進(jìn)而在我國逐步建立起專門的罪錯少年檔案制度。對罪錯少年的違法、犯罪的相關(guān)材料進(jìn)行專門管理，并規(guī)定案卷檔案不同的存檔期限和銷檔條件以及嚴(yán)格的查閱審批機(jī)制。

　　(三)犯罪記錄的有條件消滅

　　對少年罪錯行為中觸犯法律的犯罪行為，各國均在有關(guān)法律中明確規(guī)定了少年犯罪記錄的消滅制度。例如，俄羅斯刑法典第86條第3款規(guī)定:“少年因輕罪或中等嚴(yán)重程度的犯罪被判剝奪自由時，服刑期滿后過2年;因嚴(yán)重犯罪和特別嚴(yán)重犯罪被判剝奪自由時，服刑期滿后過3年的，前科消滅。”[3]瑞士《聯(lián)邦刑法典》第96條第4款規(guī)定“被附條件執(zhí)行刑罰的少年在考驗期滿前經(jīng)受住考驗的，審判機(jī)關(guān)命令注銷犯罪記錄”。第99條規(guī)定“如果有特殊要求，且行為人只實施了輕微的犯罪行為，審判機(jī)關(guān)在判決中規(guī)定不作犯罪記錄。”也就說，根本不形成犯罪前科。[4]意大利刑法典第175條規(guī)定的先期消滅制度，“是一種虛假消滅或者說虛擬消滅，是為了保證犯了輕罪的犯罪人具有相對正常的社會環(huán)境而作出的特別法律規(guī)定”[5]。

　　筆者在借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗并結(jié)合我國具體國情的基礎(chǔ)上，對罪錯少年的犯罪記錄實行有條件消滅制度，即針對那些社會危險性不大的、罪行較輕且主觀悔改較好的少年的犯罪記錄實行消滅的制度。只要其犯罪記錄被依法消滅，就無須再履行《刑法》第100條規(guī)定的前科報告義務(wù)。如果永久的保留罪錯少年的前科，就意味著一個未成年人要因“一失足”甚至是事出有因的失足，而永遠(yuǎn)地承受生活上的懲罰和心靈上痛苦的煎熬;既不符合人道，也不具備法理上的正當(dāng)性。而對罪錯少年記錄消滅不僅為有未成年人提供了一種激勵機(jī)制，而且為消除社會對有前科的未成年人的歧視提供了法律保障。德國研究青少年犯罪的學(xué)者克羅伊策爾先生曾經(jīng)說過“對兒童與青少年來說，有時候游戲、幻想世界和嚴(yán)肅、現(xiàn)實之間并沒有明確的界限。兒童與青少年固有的犯罪行為的動機(jī)常常可以在游戲、胡鬧冒險、體育活動、自我發(fā)泄、惡作劇、搗蛋中找到。”[6]其實說明了少年雖然在事實上實施了違法犯罪行為，但他們并不知道或者說不可能意識到他們行為的不法性和后果的嚴(yán)重性。因此，罪錯少年犯罪記錄有條件消滅制度的提出，給了犯罪的未成年人改過自新提供了寬松的法律環(huán)境，能夠在最廣泛的范圍內(nèi)得到社會成員的接受、贊同，更是法律的正義價值之所在。

　　[1] 張鴻巍主編：《少年司法通論》，人民出版社2008年版，第237頁。

　　[2]參見于志剛：《關(guān)于構(gòu)建中國犯罪記錄查詢制度的思考》，載于《中國司法》2008年第10期，第43頁。

　　[3]朱洪德主編：《世界各國少年犯罪與司法制度概覽》，中國人民公安大學(xué)出版社1992年版，第173頁。

　　[4]參見姚建龍教授《少年刑法與刑法變革》，中國人民公安大學(xué)出版社2005年版，第296、297頁。

　　[5]轉(zhuǎn)引自于志剛著：《刑罰消滅制度研究》，法律出版社2002年7月第1版，第718頁、第720頁。

　　[6]參見[意]恩里科·菲利著，郭建安譯:《犯罪社會學(xué)》，中國人民出版社2004年版，第105頁。

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