一、什么是非法證據(jù)？

非法證據(jù)排除規(guī)則通常是指在刑事訴訟中，偵查機關(guān)及其工作人員使用非法手段取得的證據(jù)不得在刑事審判中被采納的規(guī)則。這一規(guī)則被視為保障被追訴人基本人權(quán)和維護司法公正的重要法律規(guī)范，目的在于保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，確保刑事訴訟各環(huán)節(jié)的公正性和合法性。

非法證據(jù)排除規(guī)則下的“非法證據(jù)”指的是證據(jù)獲取的方式包含非法手段，且證據(jù)本身因為對當(dāng)事人的基本權(quán)利產(chǎn)生了侵害，可能導(dǎo)致其證明的法律事實與客觀事實相違背，因此被剝奪了證據(jù)資格，或者說不具備證據(jù)能力，不能進入法庭調(diào)查。

根據(jù)我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》，刑事訴訟程序中可能被排除的非法證據(jù)大致包含兩類：

一是采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述。2021年修訂的《刑訴法解釋》吸納了《人民法院辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程(試行)》《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》中關(guān)于刑訊逼供下非法言詞證據(jù)的解釋，將“刑訊逼供等非法方法”細化為采用毆打、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段，使被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述;采用以暴力或者嚴(yán)重損害本人及其近親屬合法權(quán)益等相威脅的方法，使被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述;采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的被告人供述等三個基本的形式。而條文中提到的“變相肉刑”，則被《防范冤假錯案意見》第8條進一步將其明確為“凍、餓、曬、烤、疲勞審訊”等非法方法。通過上述手段獲取的證據(jù)原則上是予以“強制性排除”的，也即法律明文規(guī)定“應(yīng)當(dāng)排除”。

在刑訊逼供的非法證據(jù)排除規(guī)則的理念下，還發(fā)展出一個延展規(guī)則，也即重復(fù)性供述排除規(guī)則。根據(jù)《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第五條的規(guī)定，采用刑訊逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受該刑訊逼供行為影響而作出的與該供述相同的重復(fù)性供述，應(yīng)當(dāng)一并排除。換言之，如果一個犯罪嫌疑人在刑訊逼供或者變相肉刑、暴力威脅等非法手段下做出了有罪供述，則其之后供述中與此相一致的有罪供述即便沒有在供述當(dāng)場遭受刑訊威脅，也可認(rèn)為是同樣受到了之前刑訊手段的持續(xù)性威懾，因此應(yīng)當(dāng)一并排除，不能作為證據(jù)使用。

但在重復(fù)性供述排除規(guī)則的范圍內(nèi)，仍然存在保留有罪供述證明效力的特殊情況，包括在偵查期間，根據(jù)控告、舉報或者自己發(fā)現(xiàn)等，偵查機關(guān)確認(rèn)或者不能排除以非法方法收集證據(jù)而更換偵查人員，其他偵查人員再次訊問時告知訴訟權(quán)利和認(rèn)罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述;以及在審查逮捕、審查起訴和審判期間，檢察人員、審判人員訊問時告知訴訟權(quán)利和認(rèn)罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述。這兩種特例由于變更了訊問的辦案單位或者辦案人員，并且重新向犯罪嫌疑人明確了其所擁有的訴訟權(quán)利，可以認(rèn)為先前的刑訊手段對于當(dāng)事人所延續(xù)的威懾性影響已經(jīng)大幅減弱甚至消失，若此時犯罪嫌疑人仍然做出了有罪供述，則該供述的自愿性就會被認(rèn)為能夠得以保障，相應(yīng)的也就具備了客觀真實的證明效力。

二是收集過程不符合法定程序的物證、書證。這類證據(jù)的排除在學(xué)界被稱為“自由裁量性排除”，也即法院允許偵查機關(guān)補正或者做出合理解釋，并非一經(jīng)確認(rèn)就天然的得以排除。由于物證、書證等證據(jù)材料具有唯一性，考慮到程序正當(dāng)性與有效懲治犯罪兩個基本價值需求之間的平衡，如果因為程序瑕疵就一概的將犯罪證據(jù)予以排除，有可能導(dǎo)致一些犯罪被過分的輕縱，因此非法實物證據(jù)的排除需具備“明顯違反法律規(guī)定”“可能影響公正審判”且“不能補正或者作出合理解釋”等三項條件，才能明確的將其予以排除。

但也正是基于這種較高門檻的排除設(shè)定，實務(wù)中很多關(guān)于物證、書證的非法證據(jù)排除程序最終會被公訴機關(guān)通過“情況說明”的方式予以化解。而“情況說明”這一文件材料的出具主體——偵查機關(guān)或者審查起訴機關(guān)在法庭審判階段的立場通常是保持一致的，也即對被告人進行有罪追訴。此外，對“情況說明”真實性的考察，主要存在于訊問人和其所屬單位內(nèi)部，《刑事訴訟法》雖然規(guī)定了在法庭審理過程中，應(yīng)當(dāng)對證據(jù)收集的合法性進行法庭調(diào)查。但實踐中針對“情況說明”核查，法庭基本只采用當(dāng)庭宣讀的方式，且在多數(shù)情況下對其予以認(rèn)可。這種低成本的證據(jù)補正和解釋一定程度上也導(dǎo)致了被告人及其辯護律師對收集過程不符合法定程序的物證、書證申請適用非法證據(jù)排除往往收效甚微。

二、非法證據(jù)排除的啟動

從我國相關(guān)的法律規(guī)定和司法解釋來看，從偵查階段、審查起訴階段到審判階段均涵蓋了關(guān)于非法證據(jù)排除的規(guī)定，因此非法證據(jù)排除程序的啟動可以認(rèn)為是貫穿了整個刑事訴訟的過程。根據(jù)《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》的有關(guān)條文規(guī)定，目前我國排非程序的啟動是依職權(quán)啟動和依申請啟動雙軌并行的模式：

在偵查階段，犯罪嫌疑人及其辯護人在偵查期間可以向人民檢察院申請排除非法證據(jù)，并提供相關(guān)線索。由檢察院調(diào)查核實，再根據(jù)實際情況決定是否向偵查機關(guān)提出糾正意見。偵查機關(guān)自身在案件偵查終結(jié)時，也應(yīng)當(dāng)全面審查證明證據(jù)收集合法性的證據(jù)材料，依法排除非法證據(jù)。排除非法證據(jù)后，證據(jù)不足的，不得移送審查起訴。偵查機關(guān)發(fā)現(xiàn)辦案人員非法取證的，應(yīng)當(dāng)依法作出處理，并可另行指派偵查人員重新調(diào)查取證。

在審查起訴階段，除了犯罪嫌疑人及其辯護人提供相關(guān)線索或材料申請排除非法證據(jù)的情況之外，檢察機關(guān)本身就存在審查證據(jù)是否合法的義務(wù)。在案件進入審查起訴階段后，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人有權(quán)申請非法證據(jù)排除，并根據(jù)實際情況決定提出糾正意見、自行調(diào)查取證或者直接將證據(jù)予以排除。

在審判階段，法院對于被告人及其辯護人提出排除非法證據(jù)申請的案件，應(yīng)當(dāng)要求檢察院通過出示有關(guān)證據(jù)材料、播放訊問錄音錄像，通知偵查人員或者其他人員出庭說明情況等方式，有針對性地對證據(jù)收集的合法性作出說明。

站在犯罪嫌疑人和辯護律師的視角來說，偵查階段的非法證據(jù)排除最為困難，由于并未形成可供辯護人查閱、復(fù)制的卷宗，因此是否確有證據(jù)收集形式不合法并且被用以認(rèn)定犯罪嫌疑人有罪尚未可知，因此這一階段的排非申請往往難以取得實際的效果。

到了審查起訴階段，提出非法證據(jù)排除的申請相對于偵查階段而言對犯罪嫌疑人更為有利，一方面可以在起訴罪名、量刑等問題的辯護上產(chǎn)生一定助力，另一方面也可以作為認(rèn)罪認(rèn)罰協(xié)商機制下辯護人與檢察官溝通的一個有力籌碼。但這一階段中排非申請的提出有必要根據(jù)全案的進展做出策略性考量，以免過早的提出排非申請使得檢察機關(guān)向偵查機關(guān)有針對性的要求補充偵查，事實上讓排非申請變成了“退補提綱”。

審判階段可以認(rèn)為是刑辯律師排非工作的主戰(zhàn)場，也是實踐中啟動非法證據(jù)排除程序最為重要的時機，尤其是在庭前會議的排非工作中，如果能夠提供有力證據(jù)證明定案證據(jù)的取證違法，引起法院或者主審法官對于證據(jù)真實性的合理懷疑，對于案件后續(xù)的走向都將起到舉足輕重的作用。

但如前所述，在司法實務(wù)中，對于取證程序不合法的書證、物證，通過“自由裁量性排除”不合法證據(jù)的情況可謂鳳毛麟角，尤其是在我國刑事案件“重實體、輕程序”“重破案、輕人權(quán)”傳統(tǒng)理念和司法機關(guān)之間“重配合，輕監(jiān)督”的辦公模式下，使得“情況說明”被用以駁回排非申請的概率始終居高不下。

相較之下，刑訊逼供的“強制性排除”在實踐中可能更具有可操作性。由于在現(xiàn)有的刑事訴訟模式下，羈押訊問基于法律規(guī)定和單位制度的約束，本身就具有其內(nèi)置的強制性，羈押場所之外的訊問，卻可能由于制度約束的缺失而產(chǎn)生不應(yīng)被法治理念所容忍的更高的強制性，而以刑訊逼供等方式非法取證就是較為典型的一種情況。因此法律將其明文規(guī)定為一種強制性排除類型，被告人供述更是這一排除規(guī)則下的重中之重。該特征在貪污賄賂類犯罪這種容易以言詞證據(jù)作為定案核心證據(jù)的刑事案件中表現(xiàn)的尤為明顯。這也一定程度上導(dǎo)致排非程序性辯護的用武之地，主要集中在通過刑訊逼供等非法方式獲取的被告人供述上。

在筆者2016年辦理的一起案件中，經(jīng)最高人民檢察院、最高人民法院指定，黑龍江省某區(qū)檢察院以H證券公司、被告人W某涉嫌單位行賄罪向某區(qū)法院起訴。指控該H證券公司為獲得證券審批，由W某向證券發(fā)行主管部門領(lǐng)導(dǎo)尋求幫助，事后為表示感謝，行賄數(shù)額巨大，構(gòu)成單位行賄罪。

筆者(于興泉律師)在作為辯護人接受委托并會見被告人后，被告人辯稱其受到威脅，所作供述不實。辯護人核實在案筆錄及相關(guān)證據(jù)，發(fā)現(xiàn)指控賄賂行為發(fā)生的時間、地點、資金來源等方面有證供不一的情形，再經(jīng)比對W某在偵查機關(guān)所做的17次訊問筆錄、4次親筆供詞及相應(yīng)的提訊提解證內(nèi)容，發(fā)現(xiàn)存在有筆錄無相應(yīng)同步錄音錄像、有提訊記錄但無相應(yīng)訊問筆錄的情形，且有的同步錄音錄像起始時間與訊問筆錄記載起始時間相差較大，其中甚至包含一次長達25個小時的提訊沒有對應(yīng)同步錄音錄像，以上行為明顯違反《最高人民檢察院訊問職務(wù)犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像的規(guī)定》《最高人民法院關(guān)于建立健全防范冤假錯案工作機制的意見》《中央政法委關(guān)于切實防止冤假錯案的規(guī)定》等規(guī)定，足以印證被告人W某所述的受到熬夜體罰、語言威脅等非法取證情形的存在。開庭前夕，偵查部門出具情況說明，意圖說明取證合法性，根據(jù)兩高三部《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，辯護人堅持主張應(yīng)排除本案的全部非法證據(jù)，并在庭前及開庭過程中多次向合議庭反映。

在一些客觀有力的證據(jù)支持和辯護人堅持不懈的努力下，該案經(jīng)2016年7月召開庭前會議進行排非，同年8月開庭，并再次組織排非質(zhì)證。2016年11月該區(qū)法院裁定準(zhǔn)許區(qū)檢察院撤訴，最終于2017年6月，檢察院對本案作出不起訴決定。

三、非法證據(jù)排除程序性辯護的現(xiàn)存困境

如上述案例所示，在職務(wù)類犯罪尤其是貪污賄賂類犯罪中，由于定案對口供的依賴性強。如果能夠準(zhǔn)確的定位到被非法取證的時間節(jié)點，針對難以被補正或解釋的非法證據(jù)申請排除，對當(dāng)事人的定罪量刑都會產(chǎn)生巨大影響。但不得不承認(rèn)的是，在實踐中即便是對刑訊逼供導(dǎo)致的非法證據(jù)申請排除，很多時候仍然是困難重重。

首先是一些司法機關(guān)不當(dāng)?shù)膶ⅰ疤峁┫嚓P(guān)線索或者材料”理解成為非法證據(jù)排除程序?qū)τ诒桓嫒讼鄬^高的證明責(zé)任要求。根據(jù)《刑訴法解釋》第一百二十七條的規(guī)定，當(dāng)事人及其辯護人、訴訟代理人申請人民法院排除以非法方法收集的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內(nèi)容等相關(guān)線索或者材料。但這里提及的線索材料應(yīng)當(dāng)只需達到“足以引起懷疑”的程度即可，由于我國目前的偵查取證程序本身具備非公開性，被告人和辯護人相對司法機關(guān)而言在收集證據(jù)材料方面處于明顯的弱勢地位，若對其苛求過高的證明標(biāo)準(zhǔn)，會不可避免的讓非法證據(jù)排除制度的啟動變得異常艱難。《刑事審判參考》第926號邢某、吳某故意殺人案的裁判要點中，對此也有闡述。該判決認(rèn)為對于被申請排除的證據(jù)，只要公訴機關(guān)未能提供確實、充分的證據(jù)證明其合法性，就應(yīng)當(dāng)對該證據(jù)予以排除，即只需懷疑其合法性，且該懷疑沒有得到公訴機關(guān)的證據(jù)排除即可，而無須證明其“確系非法”。偵查機關(guān)對犯罪嫌疑人的羈押、提訊、提解行為違反法律規(guī)定，犯罪嫌疑人提出在羈押場所之外，公安機關(guān)存在先逼供后制作筆錄和錄像的問題，公訴機關(guān)提供的證據(jù)未能排除上述辯解真實性的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為公訴機關(guān)據(jù)以證明取證合法性的證據(jù)未達到確實、充分的程度。相應(yīng)的，也需要對因此形成的非法證據(jù)進行排除。

其次是在目前的司法環(huán)境下，典型的刑訊逼供或用肉刑、變相肉刑的方式取證已經(jīng)較為罕見。更多的是通過心理上的博弈和其他核心利益的威脅，并結(jié)合指供、誘供等方式實現(xiàn)“刑訊逼供”。盡管《刑訴法解釋》將這種“使被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述”作為一種應(yīng)當(dāng)予以排除的非法證據(jù)規(guī)定在條文中，但是對于什么是“難以忍受的痛苦”并沒有給出清晰的釋義。事實上，這種“難以忍受的痛苦”不僅模式多樣、因人而異，且在實踐中給犯罪嫌疑人形成心理上“難以忍受的痛苦”和偵查機關(guān)所使用的一些心理博弈訊問技巧之間并不存在一個清晰的界限。甚至在某些情景下，兩者之間是存在重合的。由于沒有在犯罪嫌疑人的身體上形成肉眼可見的刑訊痕跡，也不可能將訊問人員用以威脅的語句記錄在卷宗之中，甚至整個威脅過程都是循序漸進而非一蹴而就的，因此對于這類“刑訊逼供”往往很難在客觀上得到證實，這也使得此類非法證據(jù)的排除陷入了新一輪的困境。

總體來說，非法證據(jù)排除規(guī)則作為法治環(huán)境下，刑事訴訟領(lǐng)域人權(quán)保障的有效途徑，理應(yīng)得到司法機關(guān)更高的重視。盡管在這些年法律法規(guī)修訂中，非法證據(jù)排除制度被反復(fù)提及，但受限于強制性規(guī)定的缺失和傳統(tǒng)司法理念的延續(xù)，這一制度在實務(wù)中的表現(xiàn)始終差強人意。筆者認(rèn)為，要想讓非法證據(jù)排除制度真正落到實處，只有讓每一個司法辦案人員正確理解非法證據(jù)排除規(guī)則意義，規(guī)避盲目追求效率、違背程序正義的行為，由此方能真正改變當(dāng)下排非困難的現(xiàn)狀，也能從源頭上減少冤假錯案的產(chǎn)生。

來源：大成辯護人

作者：于興泉，大成律師事務(wù)所高級合伙人

馬圣昆，大成北京總所刑事專業(yè)組律師

以上內(nèi)容供參考，刑事法律服務(wù)專業(yè)性強，請咨詢專業(yè)刑事律師事務(wù)所，資深刑事律師咨詢電話18652978111。